De voorlopige voorzieningen van art. 287b

Wsnp Periodiek februari 2011, nummer 3

Berend Engberts

1. Inleiding

Een van de problemen in het minnelijk traject is dat schuldeisers tijdens het in kaart brengen van de schulden en het doen van een aanbod aan de schuldeisers (executoriaal) beslag onder de schuldenaar leggen of de huurwoning van de schuldenaar ontruimen dan wel met zo’n ontruiming dreigen. Hierdoor wordt het doen van een aanbod gefrustreerd of zelfs onmogelijk gemaakt. Dit probleem is onderkend bij de behandeling van het wetsvoorstel (29 942) dat heeft geleid tot de wijziging van de Wsnp per 1 januari 2008. Door leden van de Tweede Kamer is toen een amendement ingediend¹ dat uiteindelijk heeft geleid tot invoering van art. 287b. Op grond van deze bepaling kan een aantal voorlopige voorzieningen (een soort moratorium) worden gegeven als sprake is van een bedreigende situatie. Hieronder wordt verstaan een gedwongen woningontruiming, de beëindiging van de levering van gas, elektra of water of opzegging dan wel de ontbinding van de zorgverzekering. Het moratorium heeft geen betrekking op gelegde beslagen zodat het minnelijk traject door beslaglegging doorkruist kan blijven worden. Zie ook Rb. Rotterdam 31 december 2009, LJN BK9064.

Met deze voorzieningen wordt beoogd de schuldenaar in staat te stellen in het minnelijke traject te kunnen komen tot een regeling met zijn schuldeisers. In de parlementaire geschiedenis is ook vermeld dat de voorziening kan worden gevraagd (en gegeven) om de goede trouw meer gefundeerd te laten blijken. Wat hiermee wordt bedoeld is niet duidelijk.

In totaal zijn sinds 1 januari 2008 31 uitspraken betreffende art. 287b verzoeken gepubliceerd op rechtspraak.nl en wsnp.rvr.org. Uit de Monitor Wsnp 2010 blijkt dat er in 2008 572 en in 2009 834 verzoeken ex art. 287b zijn gedaan. Van deze verzoeken werd in 2009 53% toegewezen, 18% afgewezen, 22% ingetrokken en 7% niet-ontvankelijk verklaard. In deze bijdrage wordt deze bepaling nader uitgewerkt en wordt aan de hand van jurisprudentie onderzocht hoe daar in de praktijk mee wordt omgegaan.

2. Procedurele aspecten

In art. 287b staat dat dit verzoek voorafgaat aan de behandeling van een verzoek tot het opleggen van een dwangregeling ex 287a. De minister heeft echter in de Eerste Kamer gesteld dat een dergelijke koppeling niet aan de orde is en in de jurisprudentie wordt dat verband ook niet gelegd. Het verzoek maakt – opnieuw blijkens de wettekst – onderdeel uit van een zogeheten Wsnp-verzoek.² Dit is in een nogal merkwaardig uitgangspunt omdat de voorziening wordt gevraagd in een situatie waarin het minnelijk traject nog niet is afgerond. Volgens art. 3.2.4.5 Procesreglement LOVC moet een compleet Wsnp-verzoek worden bijgevoegd, met uitzondering van de verklaring ex art. 285 lid 1 onder f. Uit de jurisprudentie blijkt niet hoe streng de hand wordt gehouden aan genoemde bepaling uit het procesreglement. Als er geen verzoek is, bestaat de kans dat de verzoeker niet-ontvankelijk wordt verklaard (Vgl. Rb. Maastricht 8 januari 2008, LJN BC1638).

Het verzoek wordt ter zitting behandeld waarvoor de verzoeker en de schuldeiser die het betreft worden opgeroepen. Als deze zitting pas ná de datum van de aangekondigde ontruiming zal plaats vinden, kan de rechtbank aanleiding zien de gevraagde voorziening te geven zonder mondelinge behandeling en wel voordat op het verzoekschrift ex art. 287b lid 1 is beslist, zie Rb. Amsterdam 12 juni 2008, LJN BD6299. Naar verluidt beslist de rechtbank Leeuwarden op verzoeken betreffende een dreigende afsluiting door Vitens zonder dat een zitting wordt gehouden. Een andere mogelijkheid is om de betrokkenen telefonisch te horen, zie Rb. Arnhem 28 oktober 2008, LJN BG3933.

Niet is bepaald dat hoger beroep van een afwijzing van het verzoek mogelijk is. In de zaak die leidde tot het arrest van het Hof Amsterdam van 25 februari 2008 (LJN BC8437) werd beargumenteerd dat sprake was van een omissie. Dit argument werd door het Hof van tafel geveegd.

Evenmin is bepaald dat de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten wordt veroordeeld. Desondanks sprak de rechtbank Amsterdam (20 augustus 2008, LJN BG4436) zo’n veroordeling uit nadat het verzoek werd afgewezen. De proceskostenveroordeling bedroeg € 452,-,zijnde 1 punt van het zogeheten liquidatietarief voor zaken bij de sector civiel. Ik vraag mij af wat de basis voor deze veroordeling is. Daarnaast lijkt mij het tarief dat de kantonrechter hanteert meer toepasselijk omdat het gaat om verzoekschriften die zonder een advocaat kunnen worden ingediend. Omdat het gaat om zaken van onbepaalde waarde varieert dit tarief van € 60,tot € 800,per punt. Bij een woningontruiming is een bedrag van € 150,per punt gebruikelijk.

3. De voorzieningen

De meest gevraagde voorziening betreft het stopzetten van de ontruiming van een huurwoning. Uit cijfers over 2008 blijkt dat dit de meest gevraagde voorziening (90% van de gevallen) betreft.³ Af en toe wordt om een verbod van de afsluiting van de levering van gas, water en/of elektriciteit gevraagd. Deze voorzieningen strekken – zo bepaalt art. 287b lid 4 – tot het van toepassing verklaren van art. 305 respectievelijk 304 zodat het nuttig is die bepalingen nader te bekijken.

Art. 305 bepaalt dat de tenuitvoerlegging van een vonnis tot ontruiming van woonruimte wegens een financiële tekortkoming van vóór de schuldsaneringsregeling tijdens de looptijd van deze regeling wordt opgeschort en dat de huurovereenkomst voor de duur van de schuldsaneringsregeling wordt verlengd. In lid 3 is bepaald dat de verhuurder bevoegd is de huur tussentijds te beëindigen als de schuldenaar na de toelating tot de schuldsaneringsregeling zijn verplichtingen (van na die datum) niet nakomt. Daarbij moet de verhuurder een opzegtermijn in acht nemen van maximaal 3 maanden. Uit Rb. Haarlem 27 juli 2010 LJN BN2790 blijkt dat geen beroep op art. 287b kan worden gedaan als (alleen) sprake is van een ontruimingsvonnis wegens het veroorzaken van overlast.

De toepassing van art. 305 op de te verstrekken voorziening roept een paar vragen op. Hoe zit het bijvoorbeeld als de huurovereenkomst is ontbonden en de ontruiming op die beslissing is gebaseerd? Rb. Assen 14 april 2008 LJN BD0601 oordeelde dat een verzoek ex art. 287b dan niet kan worden toegewezen. Rb. Amsterdam 20 augustus 2008, LJN BG4436 oordeelde dat het in strijd met de strekking van art. 287b is en daarmee niet te verenigen om een 287b-verzoek op die grond af te wijzen. Hoewel de rechtbank Assen formeel systematisch het gelijk aan haar zijde lijkt te hebben, is evident dat de wetgever met art. 305 de mogelijkheid heeft willen scheppen om een woningontruiming tijdens een schuldsaneringsregeling stop te zetten ongeacht de status van de huurovereenkomst. De tweede vraag is of de voorziening vervalt zodra de huurder zijn lopende verplichtingen niet nakomt. Dit volgt denk ik niet uit de toepassing van art. 305 als zodanig. Wel kan de verhuurder bij (hernieuwde) wanbetaling de huurovereenkomst – zonder tussenkomst van de rechter – opzeggen. Daarmee heeft hij denk ik nog geen ‘titel’ om tot ontruiming over te gaan. Om die reden is in Richtlijn 1.5 van de Recofa-richtlijnen 2009 bepaald dat de voorlopige voorziening slechts geldt indien en zolang de schuldenaar de lopende verplichtingen uit de rechtsverhouding waarop de voorziening betrekking heeft, nakomt. Dit wordt in de jurisprudentie ook vrijwel steeds toegepast. Als de lopende huur niet wordt betaald, kan de verhuurder dan grijpen naar het oorspronkelijke ontruimingsvonnis en tot tenuitvoerlegging daarvan overgaan. Rb. Den Haag 9 juni 2009, LJN BJ3246 stelde als voorwaarde dat ook de al bestaande huurachterstand voor een bepaalde datum moest zijn voldaan. Dat lijkt mij eerlijk gezegd in strijd met de strekking en doelstelling van art. 287b. Het is immers aan de schuldhulpverlenende instantie om een overzicht te maken van de schulden en te komen tot een passend aanbod aan de schuldeisers. Met deze voorwaarde wordt dit doorkruist.

Een andere discussie betreft de vraag of ook de huur over de ten tijde van de uitspraak op het verzoekschrift lopende maand moet worden voldaan. Uitgangpunt in de jurisprudentie lijkt te zijn dat de voorziening wordt gegeven onder de voorwaarde dat de huur met ingang van de op de uitspraak volgende maand weer moet worden voldaan. Anders Rb. Arnhem 3 december 2010, LJN BO7899: ook de huur over de lopende maand december moest worden voldaan.

De voorziening strekt voor wat betreft de levering van gas, water en elektriciteit tot het van toepassing verklaren van art. 304. Deze bepaling houdt kort gezegd in dat een leverancier van gas, water en elektriciteit of verwarming de levering daarvan niet kan opschorten wegens schulden die zijn ontstaan vóór toepassing van de schuldsaneringsregeling. Ook kan de overeenkomst op die grond niet worden ontbonden. Ook hier geldt dat de leveringsovereenkomst in het geval van een dreigende afsluiting vrijwel steeds al door de rechter is ontbonden. Dit doet echter niet af aan het feit dat de aflevering op grond van art. 304 lid 1 niet kan worden opgeschort. Nieuwe wanbetaling vormt dus wel grond voor opschorting van de levering en/of (hernieuwde) ontbinding van de overeenkomst. Ook deze voorzieningen worden steeds gegeven onder de voorwaarde van betaling van de lopende verplichtingen zodat bij wanbetaling op het eerdere vonnis kan worden teruggegrepen.

Bij dit alles is van belang dat het in art. 287b gaat om de levering van gas, water en/ of elektriciteit. Het stopzetten van de levering van stadswarmte wordt niet vermeld. In art. 304 wordt dit wel genoemd. Aangenomen moet worden dat dit een omissie is. Zie ook Rb. Haarlem 18 maart 2008, LJN BC7406.

Voor wat betreft de zorgverzekering geldt met de wijziging van de Zorgverzekeringswet per 1 september 2009 (Stb. 2009, 356) dat het niet-betalen van de zorgpremie niet (meer) tot opzegging of ontbinding van de zorgverzekering leidt, maar tot de verplichting om een (publiekrechtelijke) premie aan het College voor Zorgverzekeringen (CVZ) te betalen. Dit betreft alleen de zogeheten basisverzekering. Het is bekend dat opzegging van de aanvullende zorgverzekering in de praktijk tot problemen kan leiden omdat daardoor risico’s worden gelopen die de schuldenaar niet kan dragen. Over deze kwestie vindt u in deze aflevering een bijdrage van Rebecca Wolfs.

Art. 287b spreekt van ‘de zorgverzekering’. Het lijkt hier te gaan om de zogeheten basisverzekering maar een andere uitleg is verdedigbaar. Er zijn geen uitspraken bekend waarin met betrekking tot een aanvullende zorgverzekering om een voorziening werd gevraagd.

4. Moratorium tijdens stabilisatietraject?

Deze voorlopige voorzieningen worden gevraagd (en gegeven) ten behoeve van het minnelijk traject. Sinds enkele jaren wordt dit traject voorafgegaan door een zogeheten stabilisatietraject. In dit traject wordt de betaling van de primaire vaste lasten geregeld en zeker gesteld. Het gaat om de betalingen van de huur, energie en ziektekosten. Dit gebeurt op basis van een analyse van de financiën en op basis van budgetbeheer. Daarnaast krijgt de schuldenaar vaak hulp in de vorm van budgetcoaching en/of maatschappelijk werk. Pas daarna wordt gewerkt aan een regeling voor de bestaande schulden. Rb. ‘s‑Hertogenbosch 8 april 2008, LJN BC9694 oordeelde dat het moratorium niet is bedoeld ten behoeve van dit stabilisatietraject. In gelijke zin oordeelde Rb. Den Haag 28 juni 2010 LJN BM9825. In deze zaak was de schuldhulpverlenende instantie nog bezig de boekhouding af te ronden en daarom was geen schuldregelingstraject gestart. De rechtbank oordeelde dat verzoeker eerst een begin met het minnelijk traject dient te maken door, na inventarisatie van de schulden, een voorstel voor een schuldregeling op te stellen en aan de schuldeisers aan te bieden. Ik denk dat het tegenovergestelde standpunt ook goed verdedigbaar is omdat ook een ontruiming of afsluiting in het stabilisatietraject het daarop volgende minnelijke traject zal frustreren.

5. Criterium

Het is niet duidelijk wat het criterium is voor toewijzing van de voorlopige voorzieningen van art. 287b. Art. 287a lid 5 schrijft voor dat de rechter de belangen van schuldenaar en schuldeisers moet wegen, maar deze bepaling is in art. 287b niet van overeenkomstige toepassing verklaard. Dat is merkwaardig omdat de rechter bij het geven van een (met art. 287b vergelijkbare) voorziening ex art. 287 lid 4 ook op belangen van partijen moet letten. Bovendien is wel bepaald dat de schuldeiser die het betreft moet worden opgeroepen.

Los van de vraag wat de beoordelingsmaatstaf is, staat de voorwaarde dat de lopende verplichtingen moeten worden voldaan. Als daarvoor onvoldoende waarborgen bestaan, wordt het verzoek reeds daarom afgewezen. Zie Rb. Maastricht 3 juni 2009, LJN BI6719 en Rb. Rotterdam 7 januari 2009, LJN BH1641.

Terug naar het criterium. In de jurisprudentie zijn er enerzijds uitspraken waarin bij de beoordeling van het verzoek op de belangen van partijen wordt gelet en anderzijds uitspraken waarin alleen acht wordt geslagen op het belang van de schuldenaar. Een variant op de eerste benadering is dat wordt overwogen dat het gevraagde moratorium in beginsel wordt toegewezen, tenzij zwaarwegende belangen van schuldeisers zich daartegen verzetten (bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 13 februari 2008, LJN BC4565 en Rb. Haarlem 22 december 2009, LJN BK7328). Bij verzoeken tot het stopzetten van een woningontruiming speelt in de belangenafweging regelmatig een rol de vraag naar de duur van de huurachterstand en de hardnekkigheid van de wanbetaling. Zie bijvoorbeeld Rb. Groningen 2 september 2009, LJN BJ7417 die de voorziening niet gaf in een zaak waarin sprake was van 16 jaar huurachterstand en waarin al 13 keer ontruiming was aangezegd.

Als alleen acht wordt geslagen op het belang van de schuldenaar luidt de overweging veelal dat beoordeeld wordt of de voorziening ‘noodzakelijk en gerechtvaardigd is’ teneinde in het zogeheten minnelijk traject tot overeenstemming met de schuldeisers te komen. Hierbij wordt veelal betrokken dat het minnelijk traject niet bij voorbaat kansloos moet zijn. Van dat laatste is in de jurisprudentie overigens niet gebleken.

Rb. Den Haag 9 juni 2009, LJN BJ3246 oordeelt onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk dat een belangenafweging niet aan de orde is, maar dat het gaat om de vraag of de schuldenaar de intentie heeft om daadwerkelijk tot een fatsoenlijke schuldhulpregeling te komen.

Het verzoek kàn volgens de minister getoetst worden aan de toelatingseisen van art. 288 en in het bijzonder aan de vraag of de schuldenaar te goeder trouw is ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de schulden (Handelingen I 30 959 d.d. 22 mei 2007). Als dat niet het geval is, hoeft het verzoek nog niet te worden afgewezen. Zie bijvoorbeeld Rb. Haarlem 18 maart 2008, LJN BC7046, maar het kan wel zoals blijkt uit Rb.’s‑Hertogenbosch 27 oktober 2008, niet gepubliceerd. Ook kan het verzoek worden toegewezen als een schuldsaneringsregeling niet aan de orde is wegens een eerdere Wsnp, Rb. Arnhem, 7 mei 2010, LJN BM9510. Hierbij moet bedacht worden dat de voorlopige voorziening ook gevraagd kan worden om de goede trouw meer gefundeerd te laten blijken. Toewijsbaarheid van het verzoek van art. 287a is evenmin een voorwaarde.

6 Na de beschikking

Degene die de buitengerechtelijke schuldhulpverlening uitvoert moet na afloop van de voorziening verslag uitbrengen aan de rechtbank (art. 287b lid 6). Dit verslag zo moet worden aangenomen bevat informatie ten behoeve van de beoordeling van het verzoek tot oplegging van een gedwongen schuldregeling of het schuldsaneringsverzoek zelf. Om die reden is in richtlijn 4d van de Recofa richtlijnen 2009 bepaald dat het verslag eerder, twee weken voor de afloop van de voorlopige voorziening, moet worden uitgebracht. Alleen een gemeentelijke kredietbank of een door de Wet op het consumentenkrediet (Wck) aangewezen persoon of instelling mag een dergelijk verslag uitbrengen. Met het arrest van de Hoge Raad van 5 november 2010, LJN BN8056 (zie in dit nummer de bijdrage van Erica Schruer over dit arrest) kan worden aangenomen dat ook advocaten en curatoren en bewindvoerders ingevolge de Faillissementswet curatoren en bewindvoerders ingevolge de Faillissementswet aangesteld, registeraccountants en accountantsadministratieconsulenten daartoe bevoegd zijn.

De termijn van zes maanden⁴ kan te kort zijn als bijvoorbeeld het minnelijk traject lang(er) duurt of als niet binnen deze termijn onherroepelijk op het schuldsaneringsverzoek is beslist. Een verlenging van de termijn van zes maanden lijkt niet mogelijk (zie Hof Arnhem 8 november 2010, LJN BO3362 waaruit blijkt dat een verzoek tot verlenging telefonisch door de rechtbank was geweigerd) maar wel zou dan een verzoek ex art. 287 lid 4 kunnen worden ingediend. Voor een geval van het aanvragen van een tweede moratorium nadat een eerdere voorlopige voorziening was verstreken, zie Rb. Groningen 6 juli 2010, LJN BN629.

Voetnoten

1. Kamerstukken II 2006/07, 29 942, nr. 34.
2. Om die reden is geen griffierecht verschuldigd.
3. Monitor Wsnp, Vijfde meting, Tilburg, juli 2009, p. 42. Te vinden via www.wsnp.rvr. org.
4. Een kortere termijn – met eventuele verlenging is ook mogelijk, zie rb. Arnhem 17 januari 2010, LJN BP045.