Hoge Raad ontstopt de toegang tot het wettelijk traject via art. 48 lid 1 Wck

Wsnp Periodiek februari 2011, nummer 2

Erica Schruer*

• Hoge Raad 5 november 2010, LJN BN8056
• Hoge Raad 5 november 2010, LJN BN8060

1. Inleiding

Op 5 november 2010 wees de Hoge Raad twee arresten (LJN BN8056 en BN8060) over de toelating tot de Wsnp, waarvan er een (BN8056) baanbrekend was op dezelfde wijze als eens in 1984¹, toen de Hoge Raad met een beroep op psychische overmacht een stevige duit in het zakje, zeg maar de zak, van de euthanasie-discussie deed, omdat kennelijk het geduld van de Hoge Raad op was met het uitblijven van actie zijdens de wetgevende macht. In dit artikel wordt eerst ingegaan op het baanbrekend arrest BN8056 en wordt vervolgens kort ook het tweede arrest BN8060 besproken in relatie tot de praktijk van de schuldhulpverlening in het minnelijk traject. Arrest BN8056 betrof de vraag of een advocaat een verklaring ex art. 285 Fw mag afgeven die als bijlage moet worden gevoegd bij het verzoek om tot de Wsnp te worden toegelaten, ook als deze advocaat niet daartoe door de gemeente is gemandateerd. De Hoge Raad heeft deze vraag tot verbazing van velen (onder wie ook schrijver dezes) bevestigend beantwoord en is daarmee uitgekomen op een oplossing die weliswaar strijdig is met de letter van de wet maar die in zijn effect wel tegemoet komt aan een reële nood onder de justitiabelen juist in de kwetsbare categorie voor wie de wet is bedoeld.

2. De toegang tot de Wsnp is verstopt

De nood onder de justitiabelen blijkt onder meer uit de lengte van de (gemeentelijke) wachtlijsten schuldhulpverlening in het minnelijk traject maar ook uit de terugloop van het aantal afgegeven 285 Fwverklaringen terwijl daarentegen de vraag naar schuldhulpverlening in het algemeen juist toeneemt. De toegang tot het wettelijk traject was al enkele jaren aan het dichtslibben. Op dit moment voert het Bureau Wsnp een quickscan uit om de oorzaken daarvan beter in kaart te brengen. De terugloop in de afgegeven 285-verklaringen is in mijn visie enerzijds terug te voeren op de strengere toelatingscriteria voor de Wsnp (en de anticipatie daarop door hulpverleners in het minnelijk traject), en anderzijds ook op een door de NVVK wel uitgedragen gedachte dat de Wsnp overbodig was geworden na invoering van de (zeer kostbare) ‘schuldhulpverlening nieuwe stijl’. Door de schuldhulpverlening ‘nieuwe stijl’ zou voortaan iedere debiteur geholpen kunnen worden. De praktijk leert echter dat inmiddels zeer velen na toepassing van deze techniek zijn blijven hangen in de stabilisatiefase zonder uitzicht op regeling van hun schulden (zie bijvoorbeeld Rechtbank ‘s‑Hertogenbosch 8 april 2008, LJN BC9694). Zeer velen doen een beroep op schuldhulpverlening die (nog) niet ‘saneringsrijp’ zijn en voor wie de stabilisatie het maximaal haalbare is voor de korte termijn. Er ligt dan wel een taak voor alle betrokkenen (in het minnelijk en in het wettelijk traject) aan de justitiabelen uit te dragen wanneer schuldhulpverlening in het minnelijk en in het wettelijk traject kan leiden tot schuldenregeling/schone lei (’verwachtingenmanagement’) en wanneer niet.

3. Wie zijn bevoegd de verklaring ex 285 Fw af te geven?

Art. 285 lid 1 aanhef en sub f Fw bepaalt letterlijk: ‘In het verzoekschrift of in een daarbij te voegen bijlage worden opgenomen: een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldenregeling te komen, alsmede over welke aflossingsmogelijkheden de verzoeker beschikt, afgegeven door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van de woonof verblijfplaats van de schuldenaar. Het college kan deze bevoegdheid mandateren aan een gemeentelijke kredietbank als bedoeld in de Wet financiële dienstverlening of aan krachtens artikel 48, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op het consumentenkrediet aangewezen natuurlijke personen of rechtspersonen, dan wel categorieën daarvan’. Het wetsvoorstel 22 969 van 28 december 1992 – dat leidde tot de invoering van de Wsnp op 1 december 1998 beperkte oorspronkelijk de kring van mandatarissen tot de gemeentelijke kredietbanken. Deze monopoliepositie van de gemeentelijke kredietbanken kwam tijdens de parlementaire behandeling ter discussie waarna de voorgestelde wettekst van mogelijke mandatarissen werd uitgebreid tot de ‘krachtens artikel 48, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op het consumentenkrediet aangewezen natuurlijke personen of rechtspersonen, dan wel categorieën daarvan.’

4. Art. 48 lid 1 Wck

Art. 48 lid 1 Wet op het Consumentenkrediet (Wck) luidt: ‘Het in artikel 47, eerste lid, bedoelde verbod is niet van toepassing op schuldbemiddeling:

1. om niet;
2. door gemeenten, gemeentelijke kredietbanken of andere door gemeenten gehouden instellingen, die zich krachtens hun doelstelling met schuldbemiddeling bezighouden;
3. door advocaten, curatoren en bewindvoerders ingevolge de Faillissementswet aangesteld, notarissen, deurwaarders, registeraccountants en accountants-administratieconsulenten;
4. door natuurlijke personen of rechtspersonen, dan wel categorieën daarvan, aan te wijzen bij algemene maatregel van bestuur.’

De Wck dateert van 4 juli 1990, ergo ruim voordat het wetsvoorstel Wsnp 22969 in 1992 werd ingediend bij de Tweede Kamer en nog aanzienlijk eerder dan de datum van inwerkingtreding van de Wsnp (1 december 1998). De Wck-wetgever kan bij deze wettekst dus niet de Wsnp-bewindvoerder in gedachten hebben gehad. Naar de letter van de regeling kan de Wsnp-bewindvoerder echter weer wél onder deze categorie sub c worden gebracht, aangezien de Wsnp is geïncorporeerd in de Faillissementswet als Titel III en ook de Wsnp-bewindvoerder dus ingevolge de Faillissementswet is aangesteld. Art. 48 lid 1 Wck komt sinds 1 januari 2008 ook in de Wsnp aan de orde ter afbakening van de kring van personen die bevoegd zijn het minnelijk traject uit te voeren (art. 288 lid 2 sub b). Gedurende twee jaar is een AMvB krachtens lid 1 sub d van kracht geweest. Deze AMvB is niet verlengd in afwachting van de langverbeide certificering schuldhulpverlening die door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is overgelaten aan de branche en het NEN, welke entiteiten in gezamenlijkheid al polderend nog steeds niet tot een door de branche geaccepteerde algemene norm (NEN 8048) zijn gekomen.

5. De toverformule van de Hoge Raad

De Hoge Raad construeert de bevoegdheid van de personen genoemd in art. 48 lid 1 Wck tot het afgeven van de art. 285 Fw-verklaring op het feit dat deze personen bevoegd zijn om het minnelijk traject uit te voeren en tevens tot de groep behoren aan wie de afgifte van de art. 285-verklaring door de gemeente kan worden gemandateerd. Het is enigszins gekunsteld te redeneren dat uit de theoretische bevoegdheid door de gemeente tot mandataris te kunnen worden benoemd af kan worden geleid dat de theoretische mandataris kan worden aangemerkt als feitelijk benoemd zonder een daartoe strekkende benoeming door de gemeente. Toepassing van het principe ‘als het niet kan zoals het moet, dan moet het maar zoals het kan’ heeft echter geleid tot een oplossing van een nijpend probleem waarvan niet op afzienbare termijn langs andere weg de oplossing in het verschiet lag. Soms verschuift de rechter van functie waarin hij ‘la bouche de la loi’ is naar de situatie waarin hij ‘lui-même sa règle’ schijnt te worden.²

Ik kan niet laten op te merken dat de uitspraak BN8056 het ongelijk bewijst van een groot gedeelte van de Haagse cassatie-advocaten die alleen wanneer zij zeker menen te weten dat er zal worden gecasseerd, bereid zijn om een zaak in behandeling te nemen. Door deze benadering wordt ons hoogste rechtscollege de mogelijkheid bij te dragen aan de rechtsontwikkeling ontnomen.3 Mr. Garretsen komt de eer toe de Hoge Raad de kans te hebben gegeven om de drempel tot het wettelijk traject in beduidende mate te verlagen.

6. Het arrest BN8060

De andere uitspraak van 5 november 2010 (BN8060) illustreert dat de Hoge Raad niet van plan is de categorie van personen die ook zonder mandaat van de gemeente de sleutels van de Wsnp-poort in handen krijgen, uit te breiden tot andere personen dan die in de wet worden genoemd. In het door de Hoge Raad beoordeelde geval was de schuldhulp verleend door een aan een kerkgenootschap gerelateerde Stichting Quadrans die verklaarde samen te werken met de Stadsbank Oost Nederland. De Stichting is niet gemandateerd door de gemeente van de woonplaats van de verzoekers. Art. 288 lid 2 sub b Fw bepaalt dat het verzoek tot toelating wordt afgewezen, indien de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling niet is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in art. 48 lid 1 van de WCK. De verwijzing in art. 288 naar art. 48 lid 1 WCK impliceert dat een poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling, die niet is uitgevoerd in een beroepsof bedrijfsmatig verband door een persoon of instelling die in art. 48 lid 1 WCK wordt genoemd, niet is te beschouwen als een poging waarop toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling kanvolgen. Art. 288 lid 2 sub b is voortgekomen uit een amendement, dat is ingediend door de Kamerleden Noorman-Den Uyl, Weekers en Huizinga-Heringa. Achtergrond van het amendement was de kwaliteit van en daarmee ook het vertrouwen in de buitengerechtelijke schuldenregeling te verhogen.

Rechtbank, Hof en Hoge Raad oordeelden dat het minnelijk traject niet aan de wettelijke eisen had voldaan en dat verzoekers om die reden niet konden worden toegelaten tot de Wsnp. Rekening werd gehouden met de mogelijkheid dat kwalitatief verantwoorde schuldhulp door anderen zou kunnen zijn verleend maar de Hoge Raad achtte het ongewenst dat van geval tot geval en van rechter tot rechter zou worden uitgemaakt welke hulpverlening wel en welke niet aanvaardbaar was voor uitvoering van het minnelijk traject (zie rechtsoverweging 3.3.3. en overweging 2.8. conclusie AG Wuisman). Dit oordeel van de Hoge Raad is formeel begrijpelijk en beschouwd naar de wettekst voor de hand liggend, maar materieel in sommige gevallen in zijn resultaat niettemin ietwat wrang, omdat er inmiddels ook leden van de NVVK zijn die niet vallen in de categorie van art. 48 lid 1 Wck en die niet zijn gemandateerd maar die zich in hun werkprocessen wel richten naar de normen van de NVVK (de zogenaamde ‘schuldhulpverlening nieuwe stijl’). De gevolgen van het uitblijven van de certificering NEN8048 komen met name terecht bij schuldhulpverleners die geen gebruik kunnen maken van de paraplu van art. 48 lid 1 Wck. Onder die paraplu staan ook (groepen van) personen van wie het zeer de vraag is, of zij over voldoende kennis en ervaring betreffende de schuldenproblematiek beschikken. Aangezien formalisering en certificering van de branche op korte termijn niet te verwachten zijn, verdient het aanbeveling als korte termijnoplossing te overwegen met toepassing van art. 48 lid 1 sub d Wck volwaardige leden van de NVVK als groep toe te laten en hun daarmee ook de bevoegdheid te geven art. 285 Fw-verklaringen af te geven, aangezien de werkwijze van NVVK-leden is getoetst aan de kwaliteitscriteria binnen de branche zoals die op dit moment gelden. Dit is zeker een verlegenheidsoplossing maar in zijn resultaat meer aanvaardbaar dan de huidige situatie.

7. Nieuwe taken voor de Wsnp-bewindvoerder en slotopmerking

Na het arrest van de Hoge Raad BN8056 kan ook het elitecorps van de Wsnp-bewindvoerders zich actief gaan bezig houden met schuldhulpverlening in het minnelijk traject en met de overgang van het minnelijk traject naar de Wsnp. De Wsnp-bewindvoerder is bij uitstek toegerust om op het scharnierende moment te worden ingezet en zorg te dragen voor een panklare presentatie van het toelatingsverzoek aan de rechter. Dit past precies binnen het beleid van de Minister van Justitie deze keurtroepen breder in te gaan zetten4. De Wsnp-bewindvoerder heeft als beroepsgroep waarborgen die maken dat de werkzaamheden bij hem aan het goede adres zijn. Daardoor is de Wsnp-bewindvoerder wellicht nog meer dan de advocaat, de deurwaarder en de accountant die niet zelden als éénzijdige belangenbehartiger bij een bepaalde partij betrokken zijnde aangewezen instantie om de verklaringen af te geven. Financiering van de nieuwe werkzaamheden van de bewindvoerder zoals de afgifte van de art. 285 Fw-verklaring zou mogelijk kunnen worden gemaakt via de Wet Justitie Subsidies (analoog aan de bewindvoerdersubsidie) of door betaling door of ten behoeve van de debiteur waarbij door de rechter bij herhaling is uitgemaakt dat een dergelijke betaling geen paulianeus karakter heeft (zie Rb Rotterdam 9 september 2009, LJN BL0321 en 28 maart 2008, LJN BC9717). Het Bureau Wsnp experimenteert reeds op deze basis met activiteiten van de Wsnp-bewindvoerder in het kader van art. 287a Fw (bevel tot medewerking weigerachtige crediteur).

De uitbreiding van het werkgebied van de Wsnp-bewindvoerder tot het afgeven van een art. 285-verklaring is een goede ontwikkeling die mogelijkheden biedt tot een opwaartse kwalitatieve druk in het minnelijk traject, waarbij ook de wettelijke doelstelling krachtiger kan worden bevorderd dat zo min mogelijk personen in het wettelijk traject terecht komen. De Wsnp is als stok achter de deur tijdens het minnelijk traject in de hand van de Wsnp-bewindvoerder mogelijk indrukwekkender en dus effectiever dan in de hand van andere dienstverleners om te komen tot een oplossing op het laagst mogelijke en dus goedkoopste escalatieniveau.

Voetnoten

*Mr. Erica Schruer is advocaat te Rotterdam bij Schruer Advocaten. Zij heeft veel publicaties op het gebied van de Wsnp en schuldhulpverlening op haar naam staan. Zij is tevens redacteur van het blad SchuldSanering en bekend van haar weblog Observatrix.

1. HR 27 november 1984, NJ 1985, 106.
2. Vergelijk G.J. Wiarda. “Drie typen van rechtsvinding”, Kluwer 1999, p, 21.
3. Zie ook A. Hammerstein. “Uitleg van het cassatiemiddel in het belang van de rechtsontwikkeling” onder verwijzing naar HR 7 mei 1982, NJ 1983;525 in “Variatie in cassatie”, Liber Amicorum Prof Mr. H.A. Groen. Kluwer, 2006 p. 125 ev.
4. Zie ook de brief van de Minister van Justitie bij aanbieding van de zesde monitor Wsnp van 1 september 2010, Tweede Kamer 2009/2010, Kamerstuk 32123 VI, nummer 125 en het interview met Mr. G.H. Lankhorst in de nieuwsbrief Modus Vivendi van september 2010, zie http://minnelijk.modusvivendi. nl/September-2010/Het-verbod-opschuldbemiddeling.html.