Reorganisatie onderneming via Wsnp

Wsnp Periodiek mei 2011, nummer 15

Deel 2: Surseance van Betaling of Wsnp?

Geert Benedictus

1. Inleiding

Dit artikel is het tweede in de serie van drie over reorganisatie van een onderneming via de Wsnp.

• 1e deel: Vereffening activa niet altijd noodzakelijk.
• 2e deel: Surseance van betaling of Wsnp?
• 3e deel: Aanbieding akkoord.

In theorie is de surseance van betaling (hierna: surseance) een prachtige regeling, maar in de praktijk heeft de surseance altijd een moeizaam en marginaal bestaan geleid. De ondernemer in financiële problemen die zijn onderneming levensvatbaar acht, vraagt zelden surseance aan terwijl de regeling juist voor deze groep is bedoeld. Surseance is een algeheel moratorium, betrekking hebbende op concurrente schuldvorderingen, om tijd te krijgen de financiën weer op orde te krijgen. De totstandkoming van de surseanceregeling ging niet erg vlot. De wetgever wilde eerst niet aan een algeheel moratorium. Toen de Faillissementswet nog niet bestond, was het (sanerings)akkoord geregeld in artikel 841 van het Wetboek van Koophandel van 1838. Tot aan 1925 ging de surseance, inmiddels onderdeel van de Faillissementswet, er van uit dat er sprake moest zijn van uitzicht op volledige betaling. Tevergeefs heeft men een poging ondernomen het surseanceakkoord ook aan te wenden ter voorkoming van een faillissement. Pas na de wetswijziging in 1925 hoefde er geen sprake meer te zijn van integrale betaling van schuldeisers. Daarmee behoorde de aanbieding van een akkoord tot de mogelijkheden. Wat heet een akkoord? In het toenmalige regime diende elke schuldeiser in te stemmen. De laatste poging om de surseance toegankelijker te maken dateert van begin 2005: ‘Wet van 24 november 2004 tot wijziging van de Faillissementswet in verband met het bevorderen van de effectiviteit van surseance van betaling en faillissement’. Het bevorderen van de effectiviteit hield een versoepeling in die zin dat het makkelijker werd een akkoord aangenomen te krijgen.

2. Korte schets surseance

De surseance is bedoeld voor ondernemingen met financiële problemen maar voldoende toekomstperspectief. De regeling is zo opgezet dat er snel kan worden gehandeld. Als het verzoek aan de vereisten genoemd in artikel 214 Fw voldoet, kan de voorlopige verlening van de surseance plaatsvinden. De rechter toetst niet inhoudelijk de grond voor het verzoek, maar verleent direct de voorlopige surseance van betaling, benoemt één of meer bewindvoerders en een (dit is niet verplicht) rechter‑commissaris. Daar waar de ondernemer van nature vaak positief is ingesteld over de toekomst van zijn onderneming, zal de bewindvoerder wat voorzichtiger zijn. Is continuering van een surseance niet mogelijk, dan heeft de schuldenaar tot twee maanden nadat de voorlopige surseance is uitgesproken nog de mogelijkheid intrekking van de surseance met gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsanering te verzoeken. Het verloop van de surseance kan als volgt worden samengevat:

• algeheel moratorium voor concurrente schuldvorderingen
• bewindvoerder voert samen met schuldenaar beheer
• schuldeisers stemmen over definitieve verlening van surseance
• geen verificatie van schulden
• aanbieding akkoord is mogelijk

3. MKB ondernemer laat surseance links liggen

Het CBS kon mij geen gegevens verstrekken over het aantal surseances van natuurlijke personen. Aangenomen mag worden dat het aantal surseances van ondernemers natuurlijk persoon erg laag is. De afweging om te kiezen voor faillissement of voor surseance bij een rechtspersoon is anders dan die bij een natuurlijk persoon. Bij een doorstartscenario waar een rechtspersoon failleert en de onderneming wordt voortgezet in een nieuwe rechtspersoon wordt bij faillissement alle ballast achtergelaten in de boedel en start de onderneming ‘schoon’. De failliete rechtspersoon houdt bij opheffing van het faillissement op te bestaan en de bestuurder/ aandeelhouder kan zijn aandacht richten op de nieuwe rechtspersoon. In tegenstelling tot de rechtspersoon blijft een natuurlijk persoon na opheffing van het faillissement tot in lengte van jaren geconfronteerd met de gevolgen van het (opgeheven) faillissement. Juist om deze reden zou je verwachten dat de surseance bij natuurlijke personen vaker wordt toegepast. Dat dit niet het geval is, ligt volgens mij niet zozeer aan de regeling zelf maar aan de uitvoering en de uitvoerders van de regeling. De regeling zou moeten worden uitgevoerd door partijen die meer affiniteit hebben met het kleinere MKB, bijvoorbeeld de partijen die nu al betrokken zijn bij de aanvraag en realisatie van een BBZ-krediet. Deze partijen zijn schuldhulpverleners aan bedrijven (waaronder enkele NVVK-leden) en bewindvoerders Wsnp. Schuldhulpverlening en bewindvoerders Wsnp hebben in de praktijk geen toegang om een surseanceregeling uit te voeren, al hoewel er geen wettelijke beperking bestaat om deze beroepsgroep te benoemen tot bewindvoerder in surseance.

4. Surseance te elitair?

Surseance is het domein van de advocatuur. Een verzoek tot surseance moet ondertekend worden door een advocaat. Bij de uitvoering van de surseance wordt doorgaans ook weer een advocaat benoemd tot bewindvoerder. Het vak van de advocaat staat mijns inziens echter te ver af van de taken die een bewindvoerder in een (klein) MKB heeft uit te voeren. Het accent ligt meer op bedrijfseconomische vraagstukken dan (zuiver) juridische. Informele reorganisaties en saneringen van het kleinere MKB worden daarom vaak uitgevoerd door professionals binnen het netwerk van organisaties als IMK en het Ondernemersklankbord van de Kamer van Koophandel alsmede ook in toenemende mate door bewindvoerders Wsnp. Inschakeling van een advocaat voor juridisch advies kan in sommige gevallen natuurlijk waardevol zijn, maar om een sanering of reorganisatie van een klein MKB te laten uitvoeren door een advocaat is simpelweg te duur. Daar waar een advocaat een reorganisatie nog wel eens wil uitvoeren tegen een gereduceerd tarief, zijn de tarieven bij surseance vastgelegd in de Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling. Een advocaat-bewindvoerder met factor 1,6 kost inclusief kantoorkosten en BTW €400 per uur. Bij een factor 1,2 kost de bewindvoerder altijd nog € 300 per uur. Als er al sprake is van een inkomen bij de ondernemer in financiële problemen, zal dit niet veel hoger zijn dan één of anderhalf uurtje honorarium van de advocaatbewindvoerder per week. Het is niet aardig om te zeggen, maar een advocaat-bewindvoerder is snel genegen om het bedrijfsactief als een lekker hapje te verorberen via een faillissement. Is het verwonderlijk dat de surseance niet aanslaat bij het (kleinere) MKB?

5. Wsnp populair bij ondernemers

In tegenstelling tot de surseance slaat de wettelijke schuldsanering wel aan bij het (kleinere) MKB. Volgens cijfers van de Raad voor Rechtsbijstand is het aandeel van (ex-) ondernemers in de wettelijke schuldsanering gestegen van 16% in 2007 naar 21% in 2010. In het arrondissement Leeuwarden is het meerjarig aandeel (ex-)ondernemers in de wettelijke schuldsanering zelfs hoger dan 50%. Dit laatste is heel opmerkelijk daar de ministeries van Economische Zaken, Sociale Zaken en Justitie juist in dit gebied in 2003 een meerjarige pilot zijn gestart om minnelijke sanering bij ondernemers te stimuleren. (Ex-) ondernemers kunnen een sterk gesubsidieerd minnelijk traject volgen. Dit gesubsidieerde traject is overigens gelijk aan het traject welke overal in ons land wordt aangeboden door reguliere marktpartijen. Over de uitkomsten van de pilot is het dan ook opvallend stil gebleven. Ondernemers kiezen in grote mate voor de zekerheid die een Wsnp-regeling met zich meebrengt. In eerste instantie voor ondernemers die hun onderneming beëindigen of hebben beëindigd, maar in toenemende mate voor ondernemers die proberen door te starten.

6. Doorstart via Wsnp?

Leent de Wsnp zich voor de ondernemer waar herstel van de financiële positie wordt verwacht? Het hoogste doel van de Wsnp is de ‘schone lei’ voor de schuldenaar en de maximale opbrengst voor schuldeisers. De Wsnp kent echter niet voor niks een akkoordregeling. Als een akkoord in het minnelijke traject is gestrand of niet kan worden uitgevoerd, dan kan het akkoordproces in het wettelijke traject worden voortgezet. Volgens Wessels Insolventierecht VI, 3e druk, 2010, par. 2 is het doel van een faillissementsakkoord het voorkomen van gerechtelijke vereffening. Met het faillissementsakkoord wordt een buitengerechtelijke afwikkeling in de plaats gesteld van de in de Fw beschreven gerechtelijke vereffening. Het doel van het akkoord in faillissement kan worden doorgetrokken naar het doel van het akkoord bij schuldsanering. Het verschil tussen faillissement en schuldsanering is dat de schuldsaneringsregeling sinds de wijziging in 2008 geen onderscheid meer kent tussen de conservatoire en de executoriale fase. In het eerste deel van deze artikelserie (‘Vereffening activa niet altijd noodzakelijk’ WP 2011/1, p.23) is betoogd dat vereffening van activa niet altijd nodig is, maar dat bij de afweging hiertoe het schuldeisersbelang prevaleert boven het belang van schuldenaar. De voortzetting van de onderneming mag het doel van de sanering niet in de weg staan.

De schuldenaar is bevoegd ten aanzien van vorderingen waarvoor de schuldsaneringsregeling werkt aan de schuldeisers van die vorderingen een akkoord aan te bieden (art. 329 Fw). Vanaf het moment dat de sanering is uitgesproken, kan dit akkoord op elk moment worden aangeboden. Sinds de wetswijziging per 1 januari 2008 (Wetsvoorstel 29 942) kan het akkoord niet vooraf aan de sanering via het verzoekschrift art. 284 Fw worden aangeboden. Als reden hiervoor noemt de minister in de MvT, kamerstukken II 29 942 2004/5, pag. 29 dat indiening van een akkoord tegelijk met het verzoekschrift de verplichting met zich meebrengt te publiceren in de Staatscourant. Het voordeel om even te wachten totdat de uitspraak van de sanering een feit is, weegt volgens de minister niet op tegen de extra kosten van publicatie. In dit kader is het vreemd dat in artikel 330 onder a Fw is opgenomen dat het ontwerp-akkoord vervalt indien de sanering niet wordt uitgesproken. Overigens worden voor publicaties in de Staatscourant inmiddels geen kosten meer in rekening gebracht.

De rechter‑commissaris stelt dadelijk na neerlegging van het ontwerp van het akkoord een datum vast voor behandeling van het akkoord. De eerstvolgende mogelijkheid het akkoord te behandelen is de datum waarop de verificatievergadering is vastgesteld. Mocht deze datum nog niet zijn vastgesteld dan zal de rechter‑commissaris deze overeenkomstig artikel 289 lid 2 Fw de datum vaststellen. De verificatievergadering zal niet eerder worden gehouden dan twee maanden na uitspraak van de sanering. Heeft de verificatievergadering al plaatsgevonden, dan stelt de rechter-commissaris een datum vast waarop over het aangeboden akkoord wordt geraadpleegd en beslist. Al met al kan op z’n vroegst na twee tot drie maanden worden beslist over het akkoord.

Voordat er een akkoord wordt aangeboden, dient schuldenaar wel te zijn toegelaten tot de Wsnp. Vereist is dan dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden of reeds opgehouden is te betalen (art. 284 en 288 lid 1 onder a Fw) en de schuldenaar zal ook moeten voldoen aan de verdere vereisten om te worden toegelaten tot de saneringsregeling. Eenmaal toegelaten tot de Wsnp is de ondernemer zelf de regie kwijt en is aangewezen op de bewindvoerder. Het is nog maar de vraag of de bewindvoerder hetzelfde doel voor ogen heeft als de ondernemer die wil doorstarten. Voor de ondernemer die een doorstart wenst te maken kan dit gebrek aan regie een drempel vormen. Mits zorgvuldig, deskundig en onafhankelijk uitgevoerd, is het aan te bevelen het wettelijke deel van een traject te laten uitvoeren door de partij die ook het minnelijk traject heeft uitgevoerd. Dit is ook in de lijn met het systeem van (stille) bewindvoering in het Voorontwerp Insolventiewet, waar minnelijk en wettelijk in elkaar overgaat.

7. Conclusie

In het belang van het kleinere MKB zou het wenselijk zijn dat de rechtelijke macht de uitvoer van de surseance openstelt voor de beroepsgroep die het meest is toegerust voor de uitvoer hiervan. Zolang dit niet gebeurt, zullen we het moeten doen met andere gereedschappen. Dit is geen ramp, aangezien de Wsnp zich de afgelopen jaren heeft doorontwikkeld tot een prachtig instrument om een ondernemer te laten doorstarten. Al lag bij de invoer van de Wsnp niet de eerste gedachte bij de continuering van een onderneming, de regeling maakt dit door voortzetting van de onderneming via artikel 311 Fw en gevolgd door een akkoord wel mogelijk. In meerdere arrondissementen zijn bewindvoerdersorganisaties actief die een vastgelopen minnelijk traject via een wettelijk traject tot een goed einde kunnen brengen. De waarborg voor schuldeisers bij een wettelijk traject is dat de bewindvoerder primair voor de hoogste opbrengst dient te gaan. Voor de schuldenaar blijft het lastig dat de regie van het traject bij de bewindvoerder en in hoogste instantie bij de rechter‑commissaris ligt. Een schuldenaar wil nog wel eens positievere kijk op de toekomst hebben dan de bewindvoerder. Het aspect dat de bewindvoerder zijn eigen beleid binnen het kader van de wet uitstippelt, is tegelijk een waarborg voor alle betrokken partijen.