De poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling en de toegang tot de Wsnp

Wsnp Periodiek november 2011, nummer 33

Arthur Bletterman*

1. Inleiding

Een van de doelstellingen van de wetswijziging die per 1 januari 2008 in de Faillissementswet is doorgevoerd, is het minnelijk traject te versterken en daardoor de instroom in de Wsnp te beperken. Met de wetswijziging beoogde de wetgever meer recht te doen aan de ‘stok achter de deur’-functie van de Wsnp. Zoveel mogelijk personen die zich in een problematische schuldensituatie bevinden dienen via een minnelijk traject tot een oplossing te komen. De hoofddoelstellingen van de Wsnp zijn na de wetswijziging ongewijzigd gebleven: enerzijds via een streng gecontroleerd financieel regime tot zo hoog mogelijke uitkeringen aan de schuldeisers te komen en anderzijds een langdurige uitzichtloze schuldensituatie te beëindigen door de schuldenaar uitzicht te bieden op een schone lei.

Voordat iemand een Wsnp-verzoek indient, zal hij eerst een serieuze poging moeten ondernemen om een buitengerechtelijke schuldregeling te treffen met zijn schuldeisers. Artikel 285 lid 1 sub f Fw vereist een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen als bijlage bij het Wsnp-verzoekschrift. De wetgever vertrouwt de buitengerechtelijke schuldregeling niet aan elke persoon of instelling toe. Artikel 288 lid 2 sub b Fw sluit de toegang tot de Wsnp af indien de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling niet is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in art. 48 lid 1 Wet op het Consumentenkrediet (Wck). In zijn arrest van 5 november 2010 (LJN BN8060) past de Hoge Raad deze regel restrictief toe. Slechts de in art. 48 lid 1 Wck genoemde personen of instellingen voldoen aan het criterium van art. 288 lid 2 sub b Fw.

In dit artikel betoog ik dat de toegang tot de Wsnp voor de goedwillende schuldenaar gezien de huidige ontwikkelingen in de schuldhulpverlening, teveel wordt beperkt. Vanwege inconsistenties in de regelgeving ten aanzien van het minnelijk traject kan het zijn dat de schuldenaar een minnelijk traject aflegt dat niet in strijd is met de Wck, maar hij desondanks zijn weg naar de Wsnp afgesloten ziet. In sommige gevallen wordt de schuldenaar via de Faillissementswet gedwongen zich aan een regime van hulpverlening te onderwerpen dat op gespannen voet staat met de doelstellingen van de Wsnp.

2. Hoge Raad 5 november 2010, LJN BN8060

In de praktijk wordt schuldhulp regelmatig verleend door instellingen die zich op speciale doelgroepen van schuldenaren richten en die hun werk op enige afstand, maar wel met instemming van de gemeente of de kredietbank verrichten. Ook in de zaak die leidde tot de uitspraak van de Hoge Raad van 5 november 2010 (LJN BN8060) was dit het geval. Het ging om een aan een kerkgemeenschap gerelateerde stichting die al vijftien jaar in samenwerking met de Stadsbank Oost Nederland en andere instellingen aan schuldhulpverlening deed.

De vraag die de Hoge Raad moest beantwoorden was of de stichting een persoon of instelling als bedoeld in artikel 48 lid 1 Wck was, waardoor de verzoeker zou voldoen aan de toets van artikel 288 lid 2 sub b Fw. Rechtbank en hof beantwoordden die vraag ontkennend. Het cassatiemiddel betoogde dat artikel 48 lid 1 sub a Wck schuldbemiddeling ‘om niet’ toestaat en de stichting om die reden als een op voet van dit artikel tot schuldbemiddeling toegelaten instelling moest worden aangemerkt. De schuldhulpverlening had immers om niet plaats gevonden.

De Hoge Raad stelt zich in het arrest op het standpunt dat de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling door de stichting niet aan het criterium van art. 288 lid 2 sub b Fw voldoet. Hij legt uit dat met dit artikel wordt beoogd de kwaliteit van buitengerechtelijke schuldregelingen te bevorderen, zodat het vertrouwen daarin wordt verhoogd. De stichting was niet aangewezen op de voet van artikel 48 lid 1 sub d Wck en ook niet door de gemeente gemandateerd om verklaringen ex art. 285 lid 1 sub f Fw af te geven. De enige grond om de stichting aan te merken als een tot schuldbemiddeling toegelaten instelling zou zijn, dat de schuldhulpverlening om niet had plaatsgevonden. Het enkele feit dat schuldhulpverlening om niet plaatsvindt, is volgens de Hoge Raad geen waarborg voor de kwaliteit die de wetgever heeft beoogd. De Hoge Raad legt art. 288 lid 2 sub b Fw zo uit dat de kring van tot een buitengerechtelijke poging tot schuldregeling toegelaten personen of instellingen wordt beperkt tot degenen die daadwerkelijk in artikel 48 lid 1 Wck worden genoemd. Hiervoor geeft de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.3.3 een belangrijke reden, namelijk dat van de rechter niet kan worden gevergd dat deze in elk concreet geval waarin de voorafgaande schuldbemiddeling is verricht door een persoon of instelling die niet valt onder art. 48 lid 1 sub b, c of d Wck, onderzoekt of die bemiddeling van voldoende kwaliteit is geweest.

3. Gevolgen voor de praktijk van de schuldhulpverlening

Het gevolg van dit arrest is dat momenteel uitsluitend de volgende personen of instellingen aan het criterium van art. 288 lid 2 sub b Fw voldoen:

• Gemeenten, gemeentelijke kredietbanken of andere door gemeenten gehouden instellingen, die zich krachtens hun doelstelling met schuldbemiddeling bezighouden;
• Advocaten, curatoren en bewindvoerders ingevolge de Faillissementswet aangesteld, notarissen, deurwaarders, registeraccountants en accountantsadministratieconsulenten.

En daar houdt het op. In artikel 48 lid 1 sub d worden nog natuurlijke personen of rechtspersonen genoemd, dan wel categorieën daarvan, aan te wijzen bij algemene maatregel van bestuur. De A-G wees er in zijn conclusie bij dit arrest op dat een dergelijke AMvB er niet is en dat het geheel onduidelijk is wanneer op de komst ervan kan worden gerekend.

Erica Schruer wees er in een eerder artikel in dit tijdschrift1 al op dat in artikel 48 lid 1 (groepen van) personen worden genoemd, van wie het zeer de vraag is, of zij over voldoende kennis en ervaring betreffende de schuldenproblematiek beschikken. Daarnaast zijn er leden van de NVVK die niet vallen in de categorie van artikel 48 lid 1 Wck en die niet gemandateerd zijn, maar waarvan de werkwijze wel is getoetst aan de kwaliteitscriteria die binnen de branche gelden. Hun werk wordt ernstig bemoeilijkt wanneer aan hun cliënten de toegang tot de Wsnp wordt ontzegd.

Dat de soep ook daadwerkelijk zo heet wordt gegeten als hij wordt opgediend, blijkt uit recentere rechterlijke uitspraken (LJN BR1679, LJN BR5100 en LJN BQ4477), waarbij noch een door de bemiddelende instelling behaald NEN-8048 certificaat, noch het lidmaatschap van de NVVK leidde tot het oordeel dat het minnelijk traject voldeed aan het criterium van artikel 288 lid 2 sub b Fw.

4. Begrippenverwarring: schuldbemiddeling versus poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling

Het is de vraag of de wetgever, door in art. 288 Fw de koppeling te maken met artikel 48 lid 1 Wck, niet voorbij is gegaan aan de strekking van de artikelen 47 en 48 Wck zelf. Het begrip schuldbemiddeling is in artikel 47 Wck strikt omschreven en omvat bij lange na niet alle pogingen om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Artikel 47 lid 2 Wck luidt immers:

"Onder schuldbemiddeling wordt verstaan het in de uitoefening van bedrijf of beroep, anders dan door het aangaan van een krediettransactie, verrichten van diensten, gericht op de totstandkoming van een regeling met betrekking tot de bestaande schuldenlast van een natuurlijk persoon, geheel of gedeeltelijk voortvloeiend uit een of meer krediettransacties."

Omdat overtreding van artikel 47 in art. 1, 4e Wet op de Economische Delicten (WED) is strafbaar gesteld, omvat art. 47 lid 2 Wck een delictsomschrijving. Vanwege het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel mag het begrip schuldbemiddeling niet worden verruimd met andere pogingen om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Niet onder het verbod vallen derhalve onder meer:

• Pogingen die anders dan in de uitoefening van bedrijf of beroep worden uitgevoerd, bijvoorbeeld door de schuldenaar zelf, door familie, kennissen, buren, vrienden of de kerk;
• Pogingen waarbij een kredietverstrekker bemiddelt, teneinde met behulp van een krediet tot een oplossing te komen;
• Pogingen om een regeling aan te gaan met betrekking tot een schuldenlast die in het geheel niet uit krediettransacties voortvloeit en bijvoorbeeld alleen maar bestaat uit onbetaalde facturen en achterstallige huur.

Daarnaast is schuldbemiddeling om niet op grond van artikel 48 lid 1 sub a Wck ook toegestaan. Het begrip ‘om niet’ wordt in de rechtspraak letterlijk opgevat. Schuldbemiddeling die door derden is betaald, wordt niet beschouwd als ‘om niet’ (zie bijv. Hof Arnhem 11 augustus 2011, LJN BR5100).

Via een door de minister ontraden amendement is artikel 288 lid 2 sub b Fw in de wet terecht gekomen2. De minister wees er indertijd op dat door de invoering van dit artikel, hulpverlening door niet-commerciële partijen, zoals een buurman, familielid, kerkelijke instelling of werkgever zijn waarde zou verliezen. Dat lijkt mij een terechte constatering. Ook al valt dit soort hulp niet onder het verbod van artikel 47 Wck, de schuldenaar wordt de toegang tot de Wsnp via art. 288 lid 2 sub b Fw ontzegd. Behalve als hij na een dergelijke vergeefse poging alsnog bij een in art. 48 lid 1 Wck genoemde instelling aanklopt, die vervolgens het werk nog eens over mag doen. Die laatste gang van zaken vergroot het vertrouwen van schuldeisers in een minnelijke oplossing bepaald niet, leert de ervaring.

5. Rechterlijke toetsing van het minnelijk traject?

De Hoge Raad stelt dat van de rechter niet kan worden gevergd om in elk concreet geval waarin de schuldbemiddeling door een niet in art. 48 lid 1 Wck genoemde persoon of instelling is verricht, te onderzoeken of de bemiddeling van voldoende kwaliteit is geweest. Ik vraag mij echter af of de rechter die toets in de praktijk niet allang uitvoert. Met name is dit het geval wanneer het verzoek om toelating tot de Wsnp wordt ingediend tezamen met een verzoek om oplegging van een dwangakkoord op grond van art. 287a Fw. Inmiddels is er uitgebreide jurisprudentie over dit artikel, waaruit duidelijke criteria zijn te distilleren waaraan een kwalitatief hoogwaardig minnelijk traject dient te voldoen. Maar ook wanneer er niet om een dwangakkoord wordt gevraagd, vindt enige toetsing van de inhoud van het voorafgaande minnelijk traject plaats via artikel 285 lid 1 sub f Fw. Op grond van dit artikel moet immers elk Wsnp-verzoek vergezeld gaan van een met redenen omklede verklaring van het college van B en W, dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Meermalen hebben rechters dit artikel aangegrepen om zich inhoudelijk uit te laten over het voorafgaande minnelijke traject (bijv. LJN BR5926 en LJN BT6691).

6. Wordt de rechtzoekende het bos in gestuurd?

Momenteel wordt de hulpzoekende schuldenaar die nog uitzicht wil houden op toelating tot de Wsnp feitelijk gedwongen om gebruik te maken van de schuldhulpverlening die door de gemeente of kredietbank wordt aangeboden. Andere in artikel 48 lid 1 genoemde personen of instellingen houden zich in de praktijk nauwelijks bezig met schuldhulpverlening. Wie zich echter braaf bij gemeente of kredietbank aanmeldt, neemt een risico. Het is algemeen bekend dat gemeenten en kredietbanken grote wachtlijsten hebben. Vanwege de bezuinigingen in de schuldhulpverlening is het niet onwaarschijnlijk dat die wachtlijsten in de nabije toekomst alleen maar groter zullen worden. Dat het langdurig op een wachtlijst staan voor schuldhulpverlening schade-verhogend werkt voor zowel de schuldenaar als zijn schuldeisers behoeft geen betoog. Maar ook al wordt de zaak van de schuldenaar in behandeling genomen, dan wil dat nog niet zeggen dat het minnelijk traject voortvarend zal worden aangevat en van voldoende kwaliteit is (zie bijv. LJN BK9064 en LJN BT6691). Om een voorbeeld te geven, wanneer de directeur van een kredietbank in de media verklaart dat toename van de schuldenlast tijdens een minnelijk traject onvermijdelijk is3, kan men zich afvragen wat de meerwaarde is van het vragen van schuldhulpverlening bij die instelling.

Maar er speelt ook een meer principieel punt. De NVVK heeft inmiddels normen ingericht, de zogenaamde ‘schuldhulpverlening nieuwe stijl’, die een veel breder palet aan maatregelen bieden dan alleen maar diegene die gericht zijn op het oplossen van problematische schulden. Dat heeft er toe geleid dat het bij een aantal NVVK leden niet langer beleid is om alle zich meldende schuldenaren uitzicht te bieden op een schuldenvrij bestaan. Veelal wordt begonnen en ook volstaan met het stabiliseren van de inkomsten en uitgaven van de schuldenaar in een gedwongen traject van financieel beheer, zonder dat er contact wordt opgenomen met de schuldeisers of een poging wordt ondernomen om tot een akkoord te komen4. Vanwege deze beleidsomslag in de schuldhulpverlening ben ik van mening dat de gedwongen winkelnering die artikel 288 lid 2 sub b Fw momenteel aan de schuldenaar oplegt op gespannen voet staat met de hoofddoelstellingen die de Wsnp nog altijd heeft, namelijk schade beperken bij de schuldeisers en tegelijk de schuldenaar uitzicht bieden op een schuldenvrije toekomst en daarmee een einde maken aan een langdurige uitzichtloze schuldensituatie. Cru gesteld, kan men zich afvragen of er door de schuldenaar veel verschil wordt gevoeld tussen een loonbeslag inclusief of exclusief jarenlang en uitzichtloos stabilisatietraject. Naar mijn mening mag de wetswijziging, die beoogde de instroom in de Wsnp te beperken door meer zaken minnelijk te laten oplossen, toch niet de hoofddoelstelling van de Wsnp in de weg staan en dat dreigt nu te gebeuren.

7. Zaak gesloten?

Al met al is het pad van de hulp zoekende schuldenaar naar een oplossing van zijn schuldenlast bezaaid met mijnen. Afgezien van de bovengenoemde problematiek van de wachtlijsten en de doelstellingen van de ‘schuldhulpverlening nieuwe stijl’ kan hij ook in de valkuil lopen om ten onrechte te vertrouwen op het lidmaatschap van de NVVK of de NEN8048 certificering van een schuldhulpverlenende instelling. Wordt die instelling niet genoemd in de voor de gemiddelde schuldenaar tamelijk obscure Wck, dan blijkt de weg naar de Wsnp te zijn afgesloten, zelfs als de instelling in opdracht van de gemeente handelt. Hoe de gemiddelde schuldenaar moet weten dat een mandaat van de gemeente noodzakelijk is en of het is verleend, is mij niet duidelijk. Het algemene rechtsbeginsel van de kenbaarheid van de regelgeving voor de burger (het lex certa-beginsel) komt hier naar mijn mening in gevaar.

Helaas verwacht ik niet dat de nieuwe Wet op de Gemeentelijke Schuldhulpverlening de schuldenaar bij deze problematiek veel soelaas zal bieden. Eerder is het tegendeel waarschijnlijk, omdat die wet categorische uitsluiting van bepaalde doelgroepen van schuldhulpverlening uitdrukkelijk mogelijk maakt. Verder geeft de wet de gemeenten alle ruimte om hun beleidsplannen ten aanzien van schuldhulpverlening zo in te richten als ze willen. Het is zeker niet uitgesloten dat gemeenten bijvoorbeeld inkomensgrenzen gaan stellen of andere categorieën (bijvoorbeeld kleine zelfstandigen) uit gaan sluiten van hulp. Die categorieën personen komen vanwege art. 288 lid 2 sub b Fw feitelijk dan ook niet meer in aanmerking voor de Wsnp. Dit lijkt mij een zeer ongewenste situatie, die vraagt om ingrijpen van de politiek. Een van de mogelijkheden zou zijn dat er alsnog een AMvB komt die, gekoppeld aan art. 48 lid 1 sub d Wck, schuldhulpverlening mogelijk maakt door andere, aan een certificering onderworpen instellingen dan de in de rest van het artikel genoemde. Dan zal er toch echt een knoop moeten worden doorgehakt op het gebied van de nu stil liggende certificering.

Maar er is nog een andere ontwikkeling, die ik de lezer niet wil onthouden. Op 4 oktober 2011 heeft de rechtbank ‘s‑Hertogenbosch twee vonnissen gewezen (LJN BT 7165 en LJN BT7170), in zaken waarin een schuldenaar zijn eigen faillissement had aangevraagd met het oog op omzetting in Wsnp via artikel 15b Fw, teneinde een gedwongen minnelijk traject te ontlopen. In beide gevallen oordeelde de rechtbank dat het procesreglement inzake insolventiezaken5, als het gaat om artikel 15b Fw niet vasthoudt aan de eis dat de schuldenaar eerst een buitengerechtelijke schuldregeling dient te beproeven. In die zaken kwamen de schuldenaren niet in aanmerking voor een minnelijk traject bij de gemeente, vanwege de door de gemeente gestelde voorwaarden. Ik ben benieuwd of de rechter een dergelijke route ook toestaat wanneer de gemeente of kredietbank een lange wachtlijst heeft of aanstuurt op een langdurig stabilisatietraject zonder uitzicht op een schuldregeling.

Ik eindig er mee te zeggen dat bewindvoerders in Wsnp wellicht een bijdrage kunnen leveren aan de oplossing van de hierboven geschetste problematiek door zich zelf met minnelijke schuldhulpverlening te gaan bezig houden. Zowel de Wck als de Faillissementswet bieden daar alle ruimte toe, zeker na het door de Hoge Raad gewezen arrest LJN BN8056. Een aparte certificering of AMvB is hiervoor niet nodig. De bewindvoerder in Wsnp is in beginsel voldoende ingevoerd in de materie van de schuldenproblematiek om ook in het minnelijk traject uitstekend werk te kunnen verrichten. Hooguit een kleine bijscholing op het gebied van buitengerechtelijke schuldregelingen is misschien aan te bevelen.

Voetnoten

*Mr. Arthur Bletterman is als hogeschooldocent HBO Rechten verbonden aan de Hogeschool Windesheim te Zwolle en verzorgt daarnaast juridische cursussen voor schuldhulpverleners in het minnelijk traject. Voorheen was hij werkzaam als insolventieadviseur bij Zuidweg & Partners.

1. Erica Schruer, ‘Hoge Raad ontstopt de toegang tot het wettelijk traject via art. 48 lid 1 Wck’, WP 2011/01, p. 4
2. Brief Minister van Justitie van 27 okt 2006, Kamerstuk 29942 nr. 33.
3. Uitzending Vara Ombudsman, 28 januari 2011
4. Rapport Ombudsman Gemeente Rotterdam, juli 2011
5. Procesreglement verzoekschriftenprocedures insolventiezaken rechtbanken per 1 april 2009, richtlijnen 3.2.1.1. en 3.2.1.2.