Lex dura sed lex

[ik krijg deze oranje kop niet weg]

Toepassing van artikel 288 lid 2 sub d Fw (tienjaarstermijn) bij “saneringsgezinde” recidivisten

Wsnp Periodiek mei 2012, nummer 10

Erica Schruer*

Toepassing van artikel 288 lid 2 sub d Fw (tienjaarstermijn) bij "saneringsgezinde" recidivisten

1. Samenvatting wettelijke regeling

Op grond van art. 288 lid 2 onder d Fw dient het verzoek om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling te worden afgewezen, indien minder dan tien jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend ten aanzien van de schuldenaar de schuldsaneringsregeling van toepassing is geweest, tenzij sprake is van drie in artikel 288 lid 2 onder d Fw omschreven uitzonderingen. Deze drie, in de wet genoemde uitzonderingen zijn:

1. de eerdere schuldsaneringsregeling is geëindigd omdat alle schulden betaald konden worden (artikel 350 lid 3 onder a Fw);
2. de schuldenaar kon indertijd de betaling van zijn schulden hervatten (artikel 350 lid 3 onder b Fw); of
3. de schuldsaneringsregeling is beëindigd wegens het ontstaan of onbetaald laten van nieuwe, bovenmatige schulden, hetwelk de schuldenaar niet kon worden verweten (artikel 350, lid 3 onder d Fw).

2. Wetsgeschiedenis en arrest HR 12 juni 2009

Met de wetswijziging die is ingegaan per 1 januari 2008 geldt de tien jaarstermijn als een zogenaamde imperatieve (=dwingende) weigeringsgrond. Voor de wetswijziging was sprake van een facultatieve (=niet-dwingende) weigeringsgrond, waarbij de rechter de vrijheid had deze omstandigheid in zijn beslissing te laten meewegen. De wetswijziging van 2008 had echter de expliciete bedoeling om te komen tot beperking van de instroom, omdat deze vanaf de inwerkingtreding van de Wsnp per 1 december 1998 explosief was toegenomen tot 15.138 personen² in 2007. Dit aantal is na een daling vanaf de wetswijziging tot 9207 in 2008 inmiddels weer opgelopen tot 14.723 in 2011. Deze instroom legt uiteraard een navenant substantieel beslag op de capaciteit van de rechterlijke macht³.

De Hoge Raad heeft over artikel 288 lid 2 sub d Fw op 12 juni 2009 een uitvoerig gemotiveerd arrest⁴ gewezen met de volgende kernoverweging sub 3.3.1.: “de wetgever (heeft – ES) bewust ter vervanging van de vóór 1 januari 2008 geldende facultatieve afwijzingsgrond van art. 288 lid 2, onder a, F. gekozen voor de imperatieve afwijzingsgrond van art. 288 lid 2, aanhef en onder d, F., zulks met drie in deze bepaling genoemde uitzonderingen, die zich in het onderhavige geval niet voordoen. Anders dan de klacht betoogt, moet worden aangenomen dat de wetgever onder ogen heeft gezien dat de imperatieve afwijzingsgrond ook zou gelden voor gevallen als het onderhavige waarin de schuldenaar die binnen de tienjaarstermijn opnieuw verzoekt om toepassing van de schuldsaneringsregeling, te goeder trouw is geweest bij het ontstaan of onbetaald laten van de nieuwe schulden. Daarom is er geen ruimte voor aanvaarding van de door het middel bepleite uitzondering, die het imperatieve karakter aan de afwijzingsgrond weer zou ontnemen en daarmee afbreuk zou doen aan een van de hoofddoelstellingen van de nieuwe regeling, te weten beheersing door het stellen van strenge toelatingscondities van het toenemende beroep op de schuldsaneringsregeling en de daarmee gepaard gaande toenemende werklast voor rechter en bewindvoerder (vgl. de MvT, Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, blz. 4 en 5)”.

3. Verruiming van artikel 288 lid 2 sub d Fw in recente jurisprudentie

In het licht van de wettekst en het arrest van de Hoge Raad van 12 juni 2009 is het opmerkelijk dat recent twee uitspraken zijn verschenen waarin toch ruimte wordt gezocht om de tienjaarstermijn te omzeilen en debiteuren eerder toe te laten tot de Wsnp.

Het Hof ‘s‑Hertogenbosch wees op 20 december 2011, LJN BU8831 een arrest met de volgende overweging: “De in de wet van 24 mei 2007 (Stbl. 192) neergelegde nieuwe toegangsregeling tot de wettelijke schuldsaneringsregeling beoogt zoveel mogelijk het juiste midden te houden tussen twee uitgangspunten. Enerzijds is daar het uitgangspunt van het formuleren van strenge toelatingscondities, beheersing van de toenemende instroom en daarmee de toenemende werklast voor rechter en bewindvoerder. Anderzijds klemt juist bij economische tegenwind het sociaal-maatschappelijke belang dat de schuldsaneringsregeling ook daadwerkelijk bereikbaar moet blijven voor wie te goeder trouw is, oprecht en actief (maar tevergeefs) heeft geprobeerd met zijn schuldeisers tot een schikking te komen en voor wie aldus in een benarde schuldenpositie geen andere keuze overblijft dan een beroep op de rechter te doen. Voor deze groep schuldenaren is de schuldsaneringsregeling oorspronkelijk bedoeld en voor die groep wordt de toegang tot de regeling ook in het nieuwe stelsel niet belemmerd (vgl. de MvT, Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, blz. 5). Tot laatstbedoelde groep behoort [X.] naar het oordeel van het hof en toch zou toepassing van artikel 288 lid 2 sub d Fw met zich brengen dat [X.] niet, althans niet op dit moment, kan worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, ondanks het feit dat zij slaagt in de bewijsvoering uit het eerste lid van artikel 288 Fw.

Hoofddoelstelling van vorenbedoelde wet is ‘de beheersing van het toenemende beroep op de schuldsaneringsregeling’. Voorkomen moest worden dat niet saneringsrijpe schuldenaren tot de regeling werden toegelaten nu bij de wetgever de indruk bestond dat meer schuldenaren in de schuldsaneringsregeling terecht kwamen dan nodig en dat deze regeling onvoldoende fungeerde als laatste redmiddel. Van dat alles is in het geval van [X.] geen sprake; zij heeft voldoende aannemelijk gemaakt saneringsrijp te zijn en de schuldsaneringsregeling is voor haar daadwerkelijk het laatste redmiddel (vgl. de MvT, Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, blz. 4). De wetgever lijkt de termijn van tien jaar bovendien te koppelen aan de negatieve gronden voor tussentijdse beëindiging van artikel 350 lid 3 Fw, te weten het daar bepaalde sub d tot en met g. Nergens in de parlementaire stukken is echter een aanknopingspunt te vinden voor de opvatting dat wanneer een schuldenaar eenmaal een schone lei heeft verkregen, hij in de daarop volgende tien jaar niet tot de schuldsaneringsregeling kan worden toegelaten. In een dergelijke situatie heeft de schuldenaar er blijk van gegeven de verplichtingen die de regeling met zich brengt te kunnen nakomen. Het gevaar dat toelating van niet saneringsrijpe schuldenaren met zich brengt doet zich in dat geval dus niet voor. Redelijke toepassing van de wet brengt daarom naar het oordeel van het hof met zich dat schuldenaren die binnen tien jaar nadat zij een schone lei hebben verkregen opnieuw buiten hun schuld in een uitzichtloze schuldenpositie geraken, opnieuw toegang moeten kunnen krijgen tot de schuldsaneringsregeling.

3.6. Op grond van het voorgaande staat naar het oordeel van het hof niets in de weg aan onmiddellijke toelating van [X.] tot de schuldsaneringsregeling”.

Uit de diverse Monitoren Wsnp blijkt dat schuldenaren na verkrijging van een schone lei zelden opnieuw een beroep doen op de schuldsaneringsregeling. In 2010 werd een schuldenaar in 849 gevallen niet-ontvankelijk verklaard in een verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling, zijnde 4.6 % van alle toelatingsverzoeken (Monitor Wsnp, zevende meting, blz.17). Dit moet gebeurd zijn wegens het ontbreken van stukken (285 lid 2 Fw), omdat geen correcte poging om tot een minnelijke regeling te komen was ondernomen (artikel 288 lid 2 sub b Fw), omdat er sprake was van strabis-schulden (artikel 288 lid 2 sub c Fw) of vanwege de tienjaarstermijn van artikel 288 lid 2 sub d Fw. Ofschoon de verschillende aanleidingen tot niet-ontvankelijkverklaring niet in cijfers zijn uitgedrukt, is aannemelijk dat laatstbedoeld artikellid in slechts een zeer gering aantal gevallen tot niet-ontvankelijkverklaring heeft geleid. Met de opvatting van het hof wordt derhalve geen afbreuk gedaan aan de hoofddoelstelling van eerder genoemde wet om de toestroom tot de schuldsaneringsregeling te beperken.

De Rechtbank Roermond wees op 19 januari 2012, LJN BV 2261 een verzoek toelating Wsnp toe met een vergelijkbare, iets kortere overweging. De Rechtbank Haarlem liet eerder bij uitspraak van 5 december 2008, LJN BG6109 een verzoekster binnen de tienjaarstermijn toe met de motivering, dat de redenen die destijds bepalend zijn geweest voor het beëindigen van de schuldsaneringsregeling in hoofdzaak hun oorsprong hadden gehad in het gedrag van de ex-echtgenoot. De rechtbank acht aannemelijk dat verzoekster door de (gewelddadige) invloed van haar ex-echtgenoot niet bij machte was om desondanks aan de verplichtingen van de schuldsanering te voldoen. Naar het oordeel van de rechtbank is de regeling van artikel 288 lid 2 sub d Fw niet voor deze a-typische situatie bedoeld. De rechtbank acht dan ook toelating van verzoekster tot de schuldsaneringsregeling gerechtvaardigd. Met andere woorden: ook hier wordt de niet-verwijtbaarheid aangemerkt als reden een uitzondering op de regel te maken⁵.

Tegen over deze drie uitspraken staat een serie uitspraken waarin rechters vasthielden aan de restrictieve interpretatie en de verzoeker niet toelieten tot de Wsnp onder verwijzing naar de letterlijke wettekst, waarvan ik er enkele noem:

• Hof Amsterdam 4 oktober 2011;
• LJN BV3301 Hof Arnhem 9 februari 2012;
• LJN BV3415 Hof ’s-Gravenhage 6 december 2011, LJN BV3109;
• Rechtbank Arnhem 27 december 2011, LJN BV1423;
• Rechtbank Utrecht 16 november 2011, LJN BU6183.

De Hoge Raad liet voorts bij arresten van 8 juli 2011, LJN BQ7326 en 28 oktober 2011, LJN BU2039 met toepassing van artikel 81 RO twee arresten van het Hof Amsterdam in stand waarin een verzoek tot toelating onder verwijzing naar artikel 288 lid 2 sub d Fw was afgewezen. Er is in dit opzicht geen aanwijzing dat de Hoge Raad anders over dit onderwerp zou zijn gaan denken, dan in het arrest van 12 juni 2009.

4. Toelichting en commentaar

In de redenering van het Bossche Hof spelen de volgende elementen een rol:

1. weging van het belang van de gewenste beheersing van de instroom in de Wsnp ten opzichte van de eveneens gewenste toegang tot de Wsnp voor wie te goeder trouw en bewezen saneringsrijp is;
2. dat de wetgever met name de niet-saneringsrijpe aanvragers heeft willen uitsluiten kan worden afgeleid uit de drie uitzonderingen neergelegd in de wettekst die gemeen hebben dat de aanvrager niet kan worden verweten dat de Wsnp is beëindigd;
3. dat redelijke toepassing van de wet met zich brengt dat schuldenaren die binnen tien jaar nadat zij een schone lei hebben verkregen opnieuw buiten hun schuld in een uitzichtloze schuldenpositie geraken, opnieuw toegang moeten kunnen krijgen tot de schuldsaneringsregeling.

Voor wat betreft het eerste argument mis ik in de wettekst en in de wetsgeschiedenis van dit artikel de koppeling tussen het desideratum van de beperking van de instroom enerzijds en de saneringsgezindheid van de schuldenaar anderzijds. Saneringsgezindheid is een noodzakelijke, maar daarmee nog geen exclusieve en bepalende voorwaarde. De Hoge Raad heeft met de niet-verwijtbaarheid als toelatingsargument ondubbelzinnig korte metten gemaakt in het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 12 juni 2009.

Voor wat betreft het tweede argument past het Hof een generaliserende a contrario redenering toe die eveneens geen steun vindt in de wettekst en de wetsgeschiedenis⁶. De drie uitzonderingen hebben inderdaad alle drie de component van niet verwijtbaarheid, maar de wetgever heeft daarmee geen signaal afgegeven dat deze drie met name genoemde uitzonderingen zouden moeten worden uitgebreid tot alle gevallen van niet verwijtbaarheid.

Tegenover het derde argument (de autonome redelijkheid) kan wat mij betreft worden gesteld dat de wetgever met de bepaling heeft beoogd debiteuren die eenmaal een schone lei hebben gekregen extra op hun hoede moeten blijven en tijdig in actie moeten komen in geval van niet-verwijtbare nieuwe schulden, waarvan niet zelden wel een andere verantwoordelijk is aan te wijzen. In het geval van de uitspraak in Den Bosch was dat een bewindvoerder die bij de eerste toelating tot de Wsnp kennelijk zijn werk niet naar behoren had gedaan.

Steunbewijs voor de benadering van het Hof wordt door het Hof ten slotte gezocht in de jaarlijks verschijnende Monitoren Wsnp waaruit blijkt dat slechts in een zeer gering percentage sprake is van niet-ontvankelijkheid zodat het beslag dat op de instroom wordt gelegd door gevallen als in deze zaak (waarbij eveneens sprake is van niet ontvankelijkheid) zeer beperkt zal zijn. Mijns inziens is ook dit argument niet valide omdat bij de aanvragen reeds preselectie heeft plaats gevonden in het minnelijk traject en op dit moment gelet op de wettekst geen aanvragen worden ingediend van recidivisten die krachtens artikel 288 lid 2 sub d Fw niet voor toelating in aanmerking komen. Zou bekend worden dat deze regel niet meer geldt voor schuldenaren met schone lei die binnen tien jaar niet verwijtbaar in een nieuwe schuldsituatie terecht komen, dan zal dat een aanzuigende werking hebben. De facto voegt het Hof aan artikel 288 lid 2 sub d Fw de hardheidsclausule toe die de wetgever wel uitdrukkelijk heeft gegeven voor de goede trouw-toets, maar juist niet voor de tienjaarstermijn. Hoewel ook bij mijn rechtsgevoel aansluit dat een dergelijke hardheidsclausule er wel zou moeten zijn, blijft mijns inziens de onontkoombare constatering staan dat deze in de wet niet gegeven wordt. Er staat wat er staat en er staat niet wat er niet staat.

Ook in het burgerlijke recht is de tendens waarneembaar tot in de hoogste regionen om veel terughoudender dan in het verleden om te gaan met de tekst van een contract en de risico’s die partijen geacht worden door de ondertekening daarvan te hebben aanvaard. Al te creatief Haviltexen heeft soms geleid tot schade voor de rechtszekerheid, welke zekerheid een van de pijlers is van onze rechtsstaat⁷.

Bij interpretatie van de Faillissementswet, die van openbare orde is, is mijns inziens geen ruimte voor extensieve interpretatie van uitzonderingsbepalingen. Het is een oud rechtsbeginsel daarentegen uitzondering juist restrictief te interpreteren.

5. Conclusie en slotopmerkingen

Conclusie is mijns inziens om de redenen hiervoor aangegeven, dat de tekst van art. 288 lid 2 sub d Fw en de geschiedenis van dit wetsartikel geen ruimte bieden voor een extensieve interpretatie, zoals recent neergelegd in het arrest van het Hof ‘s‑Hertogenbosch LJN BU8831 en het vonnis van de Rechtbank Roermond LJN BV 2261. Dat is te betreuren in schrijnende gevallen en daarom had in retrospectief de wetgever er beter aan gedaan een algemene hardheidsclausule in te bouwen zoals wel is gebeurd met de goede trouw-eis (ex artikel 288 lid 1 sub b Fw) bij de toelating tot de Wsnp in de vorm van de uitzonderingsbepaling van artikel 288 lid 3 Fw (“indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden onder controle heeft gekregen”).

Een dergelijke hardheidsclausule is er bij artikel 288 lid 2 sub d Fw niet en er zijn op dit moment geen aanwijzingen dat de wetgever plannen heeft alsnog een dergelijke hardheidsclausule te introduceren. Van een wetgever die de rechterlijke macht zo weinig vertrouwt dat wordt gedacht aan een wetsvoorstel met minimumstraffen voor strafbare feiten, is dat waarschijnlijk momenteel ook niet te verwachten. Dat is te betreuren voor de welwillende schuldenaren die daardoor langer moeten wachten bij de toegangspoort van de Wsnp, maar mijns inziens onontkoombaar in het licht van het feit dat de rechter de wet moet toepassen zoals die is en niet zoals die in het licht van zijn subjectieve opvattingen wellicht beter had kunnen luiden.

Het aantal problematische schuldsituaties in Nederland neemt toe. Volgens de monitor betalingsachterstanden 2011⁸ zijn er in Nederland ruim 2 miljoen huishoudens waar sprake is van betalingsachterstanden. Dit is 27,8% van alle huishoudens. In het minnelijk traject is momenteel bij veel gemeenten sprake van een langere wachttijd, indien een eerdere poging tot schuldenregeling is mislukt. Sommige gemeenten voeren wachttijden in die tot tien jaar kunnen oplopen. Andere gemeenten passen profileringen toe waarbij een schuldenaar niet tot het minnelijk traject wordt toegelaten, zolang hij niet aan bepaalde voorwaarden voldoet. Dit restrictieve beleid wordt doorgaans ingegeven door budgettaire overwegingen en een stijging van het aantal personen dat een beroep doet op gemeentelijke schuldhulpverlening. In veel gevallen wordt het gemeentelijk beleid met betrekking tot schuldhulpverlening ter goedkeuring voorgelegd aan de democratische gekozen gemeenteraad. Als vertegenwoordigende organen op gemeentelijk niveau geen moeite hebben met beperking van de instroom in geval van recidive louter om redenen van beschikbaar budget en gewenste beperking van toenemende werkdruk rijst de vraag waarom diezelfde redenen niet ook legitiem zouden zijn geweest bij beperking van de instroom tot de Wsnp op landelijk niveau in een voorstel van wet in formele zin, dat door het parlement ongeveer vijf jaar geleden is aanvaard.

Evaluatie van de Wsnp 1998 leidde tot de wetswijziging 2008. Misschien dat een nieuwe evaluatie zou kunnen leiden tot een wetswijziging 2018 waarin ook artikel 288 lid 2 onder d Fw wordt herzien?

Voetnoten

* Mr. Erica Schruer is advocaat te Rotterdam bij Schruer Advocaten. Zij heeft veel publicaties op het gebied van de Wsnp en schuldhulpverlening op haar naam staan. Zij is tevens redacteur van het blad SchuldSanering en bekend van haar weblog Observatrix.

1. De wet is hard, maar het is de wet.
2. Opgave bureau Wsnp, http://www.wsnp.rvr.org.
3. Terwijl de aanvragen vrij van griffierecht zijn en dus geen kostendekking opleveren, vergelijk HR 8 juli 2011, LJN BQ3883. Komt het tot uitdeling, dan moet wel griffierecht ad € 556,00 worden betaald voor nederlegging van de uitdelingslijst.
4. NJ 2009, 269.
5. Andere uitspraken in dezelfde zin: Rechtbank Alkmaar 28 augustus 2010, Jurisprudentiebank Bureau Wsnp 2010-1129, Rechtbank Zutphen 5 september 2011, Jurisprudentiebank Bureau Wsnp 2011-1134.
6. Van de wetswijziging per 1 januari 2008, wetsvoorstel 29942.
7. In het Haviltex-arrest HR 13 maart 1981, NJ 1981;635 oordeelde de Hoge Raad dat de subjectieve partijbedoeling bij de uitleg van een overeenkomst van groot belang was. Later werd deze benadering genuanceerd in bijvoorbeeld HR 20 februari 2004, NJ 2005;493 (DSM/Fox), zie ook R.P.J.L. Tjittes “Uitleg van schriftelijke contracten”, Ans Aequi Libri, Nijmegen 2009, p.14 ev en M. van Rossum oratie “De redelijkheid en billijkheid bij commerciële contracten” Kluwer-Deventer 2011.
8. http://www.rijksoverheid.nl/documentenen-publicaties/rapporten/2012/02/09/8.monitor-betalingsachterstanden-2011.html.