Hoger beroep tegen beter weten in?

Zie ook vervolgartikel Een reactie op Theo Pouw ‘Hoger beroep tegen beter weten in?.

Wsnp Periodiek november 2016, nummer 27

Theo Pouw

1. Inleiding

Als raadsheer-plaatsvervanger in het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heb ik naar schatting zo’n 2.500 hoger beroepen in schuldsaneringszaken (mee)behandeld en (mee)beslist. Ondanks dat ik nu uit functie ben, neem ik nog altijd met belangstelling kennis van de uitspraken op dit terrein. Daarbij blijf ik mij verbazen over het aantal zaken dat aan de hoven wordt voorgelegd, terwijl er geen enkele kans op succes is. Dat die zaken toch worden doorgezet, roept de nodige vragen op.

Uit recent gepubliceerde jurisprudentie heb ik een aantal voorbeelden genomen om het volstrekt kansloze karakter van die procedures te verduidelijken. Het gaat mij daarbij niet om appelprocedures die om redenen van burgerlijk procesrecht (onverschoonbare termijnoverschrijding, geen grieven, e.d.) kansloos zijn, maar om zaken van zuiver materieel schuldsaneringsrecht. Daarna zal ik ingaan op de vraag waarom advocaten dergelijke zaken toch aanhangig maken of doorzetten en een suggestie doen hoe dat te voorkomen.

2. Voorbeelden van volstrekt kansloze appelprocedures in schuldsaneringszaken

a. Geen minnelijk traject doorlopen²

De rechtbank wijst een verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling af, omdat schuldenares niet de in art. 288 lid 2 sub b Fw voorgeschreven poging om met de schuldeisers tot een minnelijke regeling te komen heeft ondernomen. De schuldbemiddelingsinstantie heeft geen aanbod aan de schuldeisers gedaan, omdat er sprake was van een fraudevordering van het UWV. In hoger beroep betoogt schuldenares dat zij zich volledig heeft ingespannen om met haar schuldeisers een akkoord te bereiken, maar het hof stelt vast dat er geen met redenen omklede verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 sub f Fw is waarom er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Daargelaten nog dat schuldenares verzuimt aan te geven wat zij haar schuldeisers concreet zou hebben aangeboden, een dergelijk voorstel dient ex artikel 47 juncto 48 van de Wet op het consumentenkrediet door een daartoe bevoegde schuldhulpverlener te zijn gedaan en niet door de schuldenaar zelf. Het verbaast dan ook niet dat het hof de uitspraak van de rechtbank bekrachtigt. De advocaat had het zinloze van het hoger beroep kunnen en moeten zien?

b. Niet in acht nemen van de tien jaarstermijn³

Tijdens de behandeling van het hoger beroep in de onder a bedoelde zaak constateert het hof uit de stukken dat op schuldenares reeds eerder de schuldsaneringsregeling van toepassing is geweest en wel binnen tien jaar vóór het huidige verzoek om toelating tot de regeling. Dienaangaande overweegt het hof dat het de bedoeling van de wetgever is geweest een schuldenaar slechts één keer in de tien jaar de kans te bieden op een schone lei (vgl. de conclusie van A-G Wuisman vóór HR 1 februari 2013, LJN BY9064, waaruit tevens volgt dat het aan de wetgever, niet aan de rechter, is om de “knellende werking van art. 288 lid 2 sub d Fw in schrijnende gevallen” te verminderen). Van de in art. 288 lid 2 sub d Fw voorziene uitzonderingen op deze imperatieve weigeringsgrond was geen sprake, zodat het hoger beroep alleen al om die reden geen enkele kans van slagen had. Dat de rechtbank met dit gegeven niets heeft gedaan of het misschien zelfs niet heeft gezien, geeft de advocaat geen vrijbrief om er in hoger beroep volledig aan voorbij te gaan.

c. Omzetting faillissement in schuldsanering⁴

Een schuldenaar, die in mei 2014 op verzoek van de belastingdienst failliet is verklaard, vraagt in maart 2015 de rechtbank zijn faillissement om te zetten in schuldsanering (art. 15b Fw). De rechtbank wijst dat verzoek af, omdat het aan de gefailleerde te verwijten valt dat bedoeld verzoek niet is gedaan binnen de termijn van veertien dagen van art. 3 Fw⁵. In hoger beroep betoogt de schuldenaar dat hij destijds door niemand is gewezen op de mogelijkheid om schuldsanering aan te vragen. Het hof stelt echter vast dat de schuldenaar per aangetekende brief is opgeroepen voor de behandeling van de aanvraag van zijn faillissement en dat hij er in die brief op is gewezen dat hij die behandeling kon tegenhouden door binnen veertien dagen schuldsanering aan te vragen. Schuldenaar erkent dat die brief naar het juiste adres is gestuurd. De brief is niet retour gekomen en er is niet gebleken dat de brief niet bezorgd kon worden, zodat het hof ervan uit gaat dat schuldenaar de brief heeft ontvangen. Nu schuldenaar van de hem geboden gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt, behoort omzetting niet meer tot de mogelijkheden. Zonder argumenten die tot de tegenovergestelde conclusie leiden, zoals art. 15b lid 1 eerste zinsnede vereist, was het een volstrekt kansloos hoger beroep.

d. Verlenging⁶

De rechtbank beëindigt een schuldsanering zonder schone lei, onder meer omdat schuldenaar een aanzienlijke boedelachterstand heeft laten ontstaan. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep ging het zelfs om € 27.000. Schuldenaar betwist weliswaar de hoogte van de boedelachterstand, maar zelfs als hij daar gelijk in heeft, blijft er nog een groot bedrag open staan. In hoger beroep verzoekt schuldenaar om verlenging van de regeling, maar geeft niet aan hoe hij de boedelachterstand dan denkt weg te werken. De advocaat van schuldenaar had daarvoor een concreet en haalbaar plan aan het hof moeten voorleggen en als dat niet mogelijk was, had hij het appel moeten intrekken. Nu bepleitte hij een volstrekt kansloze zaak.

3. Waarom wordt toch hoger beroep ingesteld of doorgezet?

Voor sanieten ligt het voor de hand om tegen een negatieve rechterlijke beslissing in hun schuldsaneringsregeling een rechtsmiddel aan te wenden; zij hebben immers weinig of niets te verliezen en de kosten van het aanwenden van een rechtsmiddel zijn in het algemeen relatief gering: een beperkte eigen bijdrage en geen griffierecht⁷. Een appelprocedure kan echter alleen door een advocaat aanhangig worden gemaakt en dat zal nagenoeg altijd gebeuren op toevoegingsbasis, omdat sanieten nu eenmaal niet behoren tot de meest kapitaalkrachtige bevolkingsgroep.

Vanwege de uiterst korte appeltermijn niet meer dan acht dagen zullen de mogelijkheden van een advocaat om met een schuldenaar te overleggen over de haalbaarheid van een hoger beroep niet altijd even ruim zijn. Wel is het zo, dat er na indiening van het appelschrift meestal een periode van tenminste vier tot zes weken verloopt voordat de mondelinge behandeling van het hoger beroep plaatsvindt. In die periode is er nog alle gelegenheid om nader op de zaak in te gaan: wat is er in eerste aanleg mis gegaan en waarom; valt er nog iets te ‘repareren’ en wat is daarvoor nodig? Als in die fase de conclusie moet zijn dat het appel niet haalbaar is, kan de zaak worden ingetrokken, althans wanneer de door de advocaat afgelegde eed serieus wordt genomen:

'Ik zweer (beloof) [...] dat ik geen zaak zal aanraden of verdedigen, die ik in gemoede niet gelove rechtvaardig te zijn'

Hoe komt het dan dat er toch zoveel volstrekt kansloze zaken door de hoven behandeld moeten worden, waarna ze vaak ook nog aan de Hoge Raad worden voorgelegd, die ze dan zonder inhoudelijke behandeling afdoet op basis van art. 80a of art. 81 RO.

Uit wat ik bij het hof langs heb zien komen, maar ook uit datgene wat nu aan jurisprudentie te lezen valt, leid ik als de belangrijkste reden af dat veel advocaten de ‘goeien’ uiteraard niet te na gesproken⁸ de moeilijkheidsgraad van de Wsnp ernstig onderschatten met een groot gebrek aan kennis van de materie tot gevolg. Vaak zijn sanieten daarvan het ‘slachtoffer’. Immers, afwijzing van een verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling betekent voor schuldenaren dat zij nog langer blijven verkeren in een uitzichtloze financiële positie. De consequenties van een tussentijdse beëindiging op grond van art. 350 lid 3 sub c tot en met g Fw (een zogenoemde ‘foute’ reden), of een reguliere beëindiging zonder schone lei (art. 358 lid 2 Fw) zijn voor een schuldenaar nog veel ernstiger. Niet alleen zijn alle onbetaald gebleven schulden weer invorderbaar, maar ook moet tien jaar worden gewacht, voordat toegang tot de schuldsaneringsregeling opnieuw mogelijk is.

Mogelijk speelt ook een rol dat als gevolg van de onophoudelijke bezuinigingen een toevoeging in een schuldsaneringszaak, die nu eenmaal veel geld oplevert, in verhouding tot de te investeren tijd en kosten toch steeds minder op gaat leveren. Maar niet voor niets luidt Gedragsregel 5:

Het belang van de cliënt, niet enig eigen belang van de advocaat, is bepalend voor de wijze waarop de advocaat zijn zaken dient te behandelen.

Het mag voor een advocaat dan minder lucratief worden om tijd en energie te steken in het zoeken naar mogelijkheden om de zaak voor zijn cliënt ten goede te keren, maar dikwijls is dat wel mogelijk. Juist dan behoort een advocaat met name Gedragsregel 4 in acht te nemen:

De advocaat behoort de hem opgedragen zaken zorgvuldig te behandelen.

Desondanks laat de mate van zorgvuldigheid waarmee schuldsaneringszaken in hoger beroep worden behandeld maar al te vaak zeer te wensen over.

4. Keurmerk vereist voor toevoeging in schuldsaneringszaken?

Is er een oplossing voor dit probleem? Mij lijkt van wel. Zoals op andere terreinen kan door de Raad voor Rechtsbijstand voor afgifte van een toevoeging voor een schuldsaneringsprocedure een minimum aantal PE-punten op het terrein van het insolventierecht of de schuldhulpverlening als voorwaarde worden gesteld: een soort keurmerk. Daardoor zal het kennisniveau bij de advocatuur in rap tempo drastisch verbeteren, waarmee veel schuldenaren geholpen zullen zijn. Bijkomend voordeel: een aanzienlijke besparing van mankracht en kosten bij de rechterlijke macht en bewindvoerderskantoren.

Voetnoten

1. Een artikel met dezelfde strekking, maar met andere voorbeelden van kansloze zaken, is gepubliceerd in het Advocatenblad van oktober 2016.
2. Hof ’s-Hertogenbosch, 7 april 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1384, ro 3.6.1 en 3.6.2.
3. Hof ’s-Hertogenbosch, 7 april 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1384, r.o. 3.6.3 t/m 3.6.5.
4. Hof Amsterdam, 8 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5713.
5. Zolang er nog geen faillissement is uitgesproken is de termijn van art. 3 lid 1 Fw geen fatale termijn (HR 29 januari 2010, LJN BK4947). In datzelfde arrest zegt de Hoge Raad echter dat wanneer het faillissement eenmaal is uitgesproken de schuldenaar ‘nog slechts binnen de in art. 15b F. vermelde grenzen om toepassing van de schuldsaneringsregeling kan verzoeken’. Vanaf dat moment is bedoelde termijn dus wel een fatale.
6. Hof ‘s-Gravenhage, 21 juni 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2447.
7. HR 8 juli 2011, LJN:BQ3883 en HR 11 november 2011, LJN:BU4020.
8. De ‘goeien’ zijn bijvoorbeeld advocaten die welbewust een kansloze zaak in appel aanhangig maken om druk te kunnen uitoefenen in verband met de onderhandelingen over een akkoord. Een enkele keer gebeurt het dat moeite is gedaan om een arbeidskundige of medische rapportage in handen te krijgen, maar pas op het laatste moment blijkt dat dat niet gaat lukken. Intrekken is dan geen reële mogelijkheid meer. Ook niet als dat tegen de uitdrukkelijke wil van de cliënt is. Dat zijn echter hoge uitzonderingen.