Akkoord na het verstrijken van de termijn van art. 349a Fw (1/2)

Lees ook deel 2 van dit artikel.

WSNP Periodiek mei 2017, nr. 2

Theo Pouw

Hoe wonderlijk dat ook moge klinken, het komt wel eens voor dat een schuldenaar na het materiële einde van de schuldsaneringsregeling de mogelijkheid krijgt om zijn schuldeisers een akkoord aan te bieden. Zolang de regeling niet ook formeel is geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst kan dat (art. 329 lid 1 Fw). Dit verschijnsel zal zich alleen voordoen wanneer de schone lei in gevaar is. Een goed voorbeeld daarvan is een arrest van het Hof Amsterdam. Na weigering van de schone lei door de rechtbank blijkt in hoger beroep dat de partner van de schuldenaar € 15.500,- ter beschikking wil stellen. Dat opent de mogelijkheid om de preferente schuldeisers integraal en de concurrente voor 74% te voldoen. Dat wordt zo kansrijk geacht, dat het hof op uitdrukkelijk verzoek van de bewindvoerder de schuldsaneringsregeling met vier maanden verlengt (Hof Amsterdam 6 april 2009, LJN BJ5217). De door de rechtbank geweigerde schone lei is dan niet meer nodig.

Ook het Hof ’s-Hertogenbosch stelde onlangs een schuldenaar in de gelegenheid om haar schuldeisers een akkoord aan te bieden. Daar liep het echter heel anders dan in Amsterdam. De Wsnp-bewindvoerder wist op een gegeven moment niet goed meer wat zij met de situatie aan moest en legde het probleem voor aan de redactie van WP. In het hiernavolgende bespreek ik het verloop van de casus.

Mevrouw X is op 29 januari 2013 met een schuldenlast van rond de € 26.000 toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Zij staat onder beschermingsbewind. Het Wsnp-traject verloopt niet zoals het moet en in het eindvonnis d.d. 2 februari 2016 stelt de rechtbank vast dat niet is voldaan aan de informatieverplichting, noch aan de inspanningsverplichting en weigert de schone lei. Tijdens de behandeling van het hoger beroep blijkt dat het saldo op de boedelrekening bijna € 15.500,- bedraagt en dat de beheerrekening een positief saldo vertoont van € 4.070,-. Omdat de schuldenares nog in afwachting was van medische stukken, hield het hof de zaak aan en stelde X meteen ook in de gelegenheid om aan haar schuldeisers alsnog een akkoord aan te bieden.

Anders dan in de Amsterdamse zaak was nu alleen het boedelsaldo beschikbaar. Er werd niets extra aangeboden, waarop de Wsnp-bewindvoerder liet weten niet bereid te zijn om op die basis mee te werken aan de totstandkoming van een akkoord. In haar visie behoort het boedelsaldo de schuldeisers in feite al toe, zodat zij daarmee eigenlijk worden getrakteerd op een sigaar uit eigen doos. Wanneer de schuldeisers een akkoord krijgen aangeboden, kan het naar haar mening niet gaan om bedragen die hen rechtens al toekomen. De beschermingsbewindvoerder stelt zich echter op het standpunt dat een akkoord de schuldeisers niet minder mag opleveren dan het bedrag dat naar verwachting na de schuldsaneringsregeling wordt uitgekeerd en dat zou betekenen dat de schuldeisers niet per definitie meer dienen te ontvangen. Hij acht het boedelsaldo toereikend om een akkoord mee aan te bieden.

De beschermingsbewindvoerder ziet over het hoofd dat wanneer tijdens de schuldsaneringsregeling een akkoord tot stand komt, de bewindvoerder € 605,- extra salaris krijgt, welk bedrag ten laste van de boedel komt. Een akkoord met alleen het boedelsaldo levert de schuldeisers dus in elk geval minder op. Alleen al om die redenen is het door de beschermingsbewindvoerder ingenomen standpunt dus onjuist. Ook de Hoge Raad meent dat als het gaat om de baten des boedels niet het saldo op de boedelrekening op het moment dat het akkoord wordt aangeboden kan worden gehanteerd (HR 14 december 2001, LJN AD5362).

Bovendien dringt zich hier de vergelijking met het dwangakkoord van art. 287a Fw op. Uit de parlementaire stukken blijkt dat een dergelijk akkoord alleen kans van slagen heeft wanneer duidelijk is, dat de schuldeisers in de gedwongen schuldregeling een hogere dan wel een snellere aflossing op hun vordering ontvangen dan in het wettelijk traject te verwachten is. In de onderhavige casus is een snellere aflossing niet meer mogelijk. De termijn van de schuldsaneringsregeling is immers voorbij. Een hogere aflossing zou wel mogelijk zijn, als X het bedrag van € 4.070,- dat zij met hulp van de beschermingsbewindvoerder heeft weten te sparen op de beheerrekening wil gebruiken bij het aanbieden van een akkoord, maar dat wordt tegengehouden door de beschermingsbewindvoerder.

Als schuldeiser van X zou ik tegen een akkoord op basis van alleen het boedelsaldo hebben gestemd. Naar mijn mening kan dat onmogelijk als onredelijk worden beschouwd. Een eventuele vaststelling van een akkoord door de rechter-commissaris (art. 332 lid 4 Fw) zou dan ook niet in de rede hebben gelegen. Mocht er toch een akkoord tot stand zou komen, dan is de kans bovendien groot dat homologatie wordt geweigerd, omdat ‘de baten des boedels, de som, bij het akkoord bedongen, aanmerkelijk te boven gaan’ (art. 338 lid 2 jo. art. 153 lid 1 sub 1 Fw). Tot de baten van de boedel worden gerekend de goederen die de schuldenaar op het moment van toelating tot de schuldsaneringsregeling bezit, alsmede ‘de goederen die hij tijdens toepassing van de regeling verkrijgt’ (art. 295 lid 1 Fw). Naar mijn mening kan daarom bij de homologatie van een akkoord een positief saldo op de beheerrekening niet buiten beschouwing blijven, ook al zou dat saldo zijn gespaard van het vtlb. Bij een akkoord moet nu eenmaal het maximaal haalbare worden aangeboden.

Wanneer niet de schuldenaar zelf, maar de Wsnp-bewindvoerder die bij de totstandkoming van een akkoord in beginsel alleen maar faciliteert een akkoord aanbiedt, moet ingevolge Recofa-richtlijn 5.4 sub d aan de schuldeisers gemotiveerd worden uitgelegd ‘of zij als gevolg van het akkoord een naar verwachting hogere of gelijke uitkering zullen ontvangen dan zij bij voortzetting van de schuldsaneringsregeling aan het einde zouden ontvangen’. Van voortzetting is in het onderhavige geval geen sprake en een hogere uitkering is niet mogelijk, omdat het saldo van de beheerrekening niet beschikbaar wordt gesteld. Vanwege het (extra) salaris kan de uitleg van de Wsnp-bewindvoerder daarom alleen maar inhouden dat de schuldeisers minder gaan krijgen. Ook dan dus geen enkele reden om voor een akkoord te stemmen.

Het boedelsaldo mag zeker worden gebruikt bij het aanbieden van een akkoord, maar met de Wsnp-bewindvoerder ben ik van mening dat voor het welslagen daarvan meer is vereist en X beschikte ook over meer: € 4.070,-. Voordat partijen echter een oplossing hadden bereikt voor de ontstane impasse werd de behandeling van het hoger beroep voortgezet. Uit medische stukken blijkt dan dat X arbeidsongeschikt was en is, zodat haar van het niet voldoen aan de sollicitatieverplichting geen verwijt valt te maken. Wel is het hof van oordeel dat X inderdaad bij herhaling niet heeft voldaan aan de informatieverplichting, hetgeen normaal gesproken aanleiding zou zijn om het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen en de schuldsaneringsregeling te beëindigen zonder toekenning van een schone lei. Dan vervolgt het hof met de overweging:

Volgt vernietiging van het vonnis van de rechtbank en X gaat alsnog met een schone lei naar huis.

De Wsnp-bewindvoerder leest het arrest van het hof en begrijpt uit de zinsnede ‘dat X zowel op de boedelrekening als op de beheerrekening substantiële bedragen heeft weten te sparen voor haar schuldeisers’ dat het bedrag op de beheerrekening overgemaakt moet worden naar de boedelrekening, zodat dat kan worden toegevoegd aan het boedelsaldo voor verdeling onder de schuldeisers. Zij verzoekt de beschermingsbewindvoerder daartoe over te gaan, maar die is het na overleg met een advocaat niet eens met haar interpretatie van het arrest van het hof en weigert aan het verzoek te voldoen. De Wsnp-bewindvoerder legt het probleem voor aan de rechter-commissaris die kort en bondig antwoordt:

De beschermingsbewindvoerder kwalificeert de korte mededeling van de rechter-commissaris als een ‘beschikking’ ex art. 315 Fw en laat X daartegen beroep instellen bij de rechtbank. De Wsnp-bewindvoerder weet het dan ook niet meer en vraagt WP hoe zij het arrest van het hof moet interpreteren.

Gezien de cryptische formulering van het hof is dat geen eenvoudige zaak. Ondanks dat X niet heeft voldaan aan haar informatieverplichting krijgt zij, als een soort beloning voor het feit dat zij zoveel heeft gespaard voor haar schuldeisers, toch een schone lei. Het hof lijkt er daarbij van uit te gaan dat het saldo op de beheerrekening in de boedel thuishoort, althans dat het bestemd is voor de schuldeisers. Die gedachte past ook heel goed bij de verplichting van een schuldenaar om zich tijdens de schuldsaneringsregeling in ruil voor een schone lei maximaal in te spannen om zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. Het hof spreekt die gedachte alleen niet uit en uit het arrest blijkt niet dat deze kwestie ter zitting is geregeld door een in het proces-verbaal van de zitting opgenomen toezegging van X om het saldo op de beheerrekening over te maken naar de boedelrekening.

De beschermingsbewindvoerder stelt zich op het standpunt dat het saldo op de beheerrekening aan X toebehoort, omdat het is gespaard van het vtlb. Hij baseert zich daarbij op art. 295 lid 2 Fw en hij zou gelijk kunnen hebben als de beslagvrije voet steeds correct is berekend. De Wsnp-bewindvoerder zegt dat dat laatste inderdaad het geval is, zodat X in de procedure over de beschikking van de rechter-commissaris conform haar aanbod zal moeten bewijzen dat het saldo op de beheerrekening inderdaad tot stand is gekomen door gedeelten van het vtlb opzij te zetten en niet door schenkingen of anderszins. De Wsnp-bewindvoerder krijgt dan eventueel gelegenheid om tegenbewijs te leveren. Naar mag worden aangenomen zal zij dan eindelijk kunnen beschikken over de informatie die zij tijdens de looptijd van de schuldsaneringsregeling nooit heeft ontvangen of die onbruikbaar was.

Zou X er inderdaad in slagen dat bewijs te leveren dan kan men zich afvragen of de aan de vltb-calculator ten grondslag liggende regelgeving, waaronder met name de Wet Werk en Bijstand en de regelgeving met betrekking tot de diverse toeslagen, niet moet worden bijgesteld. Er zijn gevallen bekend en dat blijkt vooral bij eenoudergezinnen het geval te zijn waarin tijdens de schuldsaneringsregeling meer dan € 9.000,- kon worden gespaard, terwijl op de onder de werking van de schuldsaneringsregeling vallende schulden slechts een miniem percentage betaald kon worden. Om het maatschappelijk draagvlak voor de schuldsaneringsregeling niet te verliezen, lijkt het dan zaak om bedoelde regelgeving nog eens kritisch te bekijken en de vtlb-calculator daarop vervolgens zodanig af te stemmen, dat situaties als in de onderhavige casus zich niet meer voor kunnen doen.

Wanneer X er echter niet in slaagt het vereiste bewijs te leveren, staat vast dat het saldo op de beheerrekening niet of in elk geval niet uitsluitend tot stand is gekomen door te sparen van het vtlb. In dat geval zou gedacht kunnen worden aan ontneming van de schone lei (art. 358a Fw). X heeft dan immers getracht haar schuldeisers te benadelen door het saldo op de beheerrekening of een deel daarvan niet aan de schuldeisers ten goede te laten komen.

Tenslotte nog twee procesrechtelijke kwesties. Allereerst: X staat onder beschermingsbewind en wordt in en buiten rechte vertegenwoordigd door de beschermingsbewindvoerder. Het hoger beroep is echter op haar naam ingesteld. De beschermingsbewindvoerder kiest in het beroepschrift wel domicilie ten kantore van de advocaat van X, maar stelt zich daarmee niet op als de formele procespartij, terwijl het toch wel degelijk gaat om het beheer van onder bewind gestelde goederen. Is X dan wel ontvankelijk in haar hoger beroep?

Bovendien is het maar de vraag of de mededeling van de rechter-commissaris, waartegen hoger beroep is ingesteld, wel als een beschikking in de zin van art. 315 Fw valt te kwalificeren. Krachtens art. 316 Fw is de Wsnp-bewindvoerder belast met het beheer en de vereffening van de boedel en kan uit dien hoofde boedelactief opeisen van de schuldenaar. De rechtercommissaris heeft daar geen zeggenschap over, zodat de bewindvoerder hiervoor geen machtiging of toestemming van de rechter-commissaris nodig heeft. In de onderhavige casus vroeg de bewindvoerder daar ook niet om en de korte mededeling van de rechter-commissaris kan ook niet als zodanig worden opgevat. De rechter-commissaris doet niet meer dan zijn mening kenbaar maken. De bewindvoerder had daar om gevraagd vanwege de onduidelijkheid van de uitspraak van het hof. De conclusie moet dan zijn dat er geen sprake is van een beschikking is in de zin van art. 315 Fw, zodat X ook uit dien hoofde niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep.

In beide gevallen komt het niet tot bewijslevering met betrekking tot het saldo op de beheerrekening. Een eventueel door de Wsnp-bewindvoerder in te stellen vordering tot ontneming van de schone lei maakt dan weinig kans, omdat de bewindvoerder niet in staat is (geweest) om het verloop van inkomsten en uitgaven op de beheerrekening en de privérekening van X te controleren. Dat laatste is weliswaar een gevolg van de tekortkoming van X in de nakoming van haar uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende informatieverplichting, maar daarvan staat inmiddels onherroepelijk vast dat het gaat om een tekortkoming die wegens geringe betekenis buiten beschouwing is gelaten. Langs de weg van een ontnemingsvordering kan daar niet op worden teruggekomen. In dat geval zal de Wsnp-bewindvoerder zich bij de ontstane situatie moeten neerleggen. Erg bevredigend lijkt mij dat niet.

Op de beslissing van de rechtbank wordt nog gewacht. In het volgende nummer van WP kom ik terug op deze zaak.