De gedwongen schuldregeling: Motiveer het verzoek!

WSNP Periodiek november 2017, nr. 4

Ron Cats*

1. Inleiding

Please Don’t Say No zingt de jazzmuzikant Nicholas Cole. In een minnelijk schuldregelingstraject wordt hier vaak geen gevolg aan gegeven: schuldeisers weigeren mee te werken aan zo’n traject. Hier heeft de wetgever in 2008 iets aan willen doen, namelijk het scheppen van een uitdrukkelijke wettelijke mogelijkheid tot het indienen van een verzoek tot het opleggen van een dwangregeling (artikel 287a Fw). Hierdoor kan een impliciet of expliciet ‘nee’ een gedwongen ‘ja’ worden. Het lijkt er op dat dit verzoek tot het opleggen van een dwangregeling in schuldhulpverleningsland in toenemende mate aan populariteit wint.¹ Er is zelfs een gemeente waar men meent dat een dergelijk verzoek een voorwaarde is voor het kunnen indienen van een verzoek tot toepassing van de WSNP. Dat is het uiteraard niet, maar dit neemt niet weg dat het zinvol is het belang van een – goed gemotiveerd – verzoek tot het opleggen van een dwangregeling weer eens onder de loep te nemen.

2. Parlementaire Geschiedenis

Een van de doelstellingen van de WSNP is het stimuleren van een minnelijke schuldregeling tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers, waarbij de wettelijke regeling als ‘stok achter de deur’ heeft te dienen.² Deze doelstelling werd echter niet gehaald, onder meer omdat bleek dat schuldeisers meer vertrouwen hebben in de wettelijke regeling waarbij een bewindvoerder en een rechter-commissaris betrokken zijn. Op 1 januari 2008 is een ingrijpend wetsvoorstel tot wijziging van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen in werking getreden waarbij de gedwongen schuldregeling in de wet is opgenomen. Dit gebeurde ter versterking van het minnelijk schuldregelingstraject. Sindsdien kunnen schuldeisers die hun medewerking aan een minnelijke regeling onthouden op verzoek van de schuldenaar door de rechtbank worden gedwongen aan die regeling mee te werken. Volgens de wetgever werd in de rechtspraktijk veel van de gedwongen schuldregeling verwacht, omdat zij een tegenwicht vormt voor de bij hetzelfde wetsvoorstel ingevoerde strengere toelatingseisen. Deze regeling kan voorkomen dat een te grote groep tussen de wal van het minnelijk traject en het schip van de schuldsanering terecht komt.³

3. De invulling van een verzoek tot het opleggen van een dwangregeling

Een verzoek tot het opleggen van een dwangregeling is toewijsbaar indien een “schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van de schuldenaar of van de overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad”. Het gaat dus om een belangenafweging.

De wetgever heeft het verder aan de rechter overgelaten te oordelen in welke concrete omstandigheden van een onredelijke weigering sprake is, zodanig dat schuldeisers tot medewerking gedwongen kunnen worden.⁴ Hierbij kan worden uitgegaan van de onder artikel 3:13 lid 2 BW (misbruik van bevoegdheid) tot ontwikkeling gekomen jurisprudentie, aangezien die wettelijke bepaling een vergelijkbaar, maar meer algemeen geformuleerd criterium kent.⁵ Onder verwijzing naar die jurisprudentie wijst de wetgever op de volgende omstandigheden die bij de belangafweging een rol kunnen spelen⁶:

• is het schikkingsvoorstel goed en betrouwbaar gedocumenteerd;
• is voldoende duidelijk gemaakt dat het aanbod het uiterste is waartoe de schuldenaar financieel in staat moet worden geacht;
• biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldenaar;
• biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldeiser: hoe groot is de kans dat de weigerende schuldeiser dan evenveel of meer zal ontvangen;
• is aannemelijk dat gedwongen medewerking aan een schuldregeling voor de schuldeiser concurrentieverstorend werkt;
• bestaat er precedentwerking voor vergelijkbare gevallen;
• wat is de zwaarte van het financiële belang dat de schuldeiser heeft bij volledige nakoming;
• hoe groot is het aandeel van de weigerende schuldeiser in de totale schuldenlast;
• staat de weigerende schuldeiser alleen naast de overige met de schuldregeling instemmende schuldeisers;
• is er eerder een minnelijke of een gedwongen schuldregeling geweest die niet naar behoren is nagekomen.

De wetgever voegt hier nog aan toe dat duidelijk moet zijn dat schuldeisers in een gedwongen schuldregeling een hogere dan wel snellere aflossing krijgen dan in een wettelijk traject te verwachten is.

4. Een dwangverzoek is slechts onder bijzondere omstandigheden toewijsbaar!

In het – na indiening van het wetsvoorstel – door de Hoge Raad op basis van artikel 3:13 BW gewezen Payroll-arrest⁷ overweegt de Hoge Raad dat bij de toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord terughoudendheid geboden is en dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden plaats kan zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een hem aangeboden akkoord mee te werken. Dit onder meer omdat tegenover het belang van de schuldeiser bij voldoening van zijn vordering door verhaal op alle goederen van zijn schuldenaar, het belang van de schuldenaar dat door de instemming van de schuldeiser met het akkoord de mogelijkheid bestaat dat een faillissement, surséance van betaling of schuldsaneringsregeling wordt voorkomen doorgaans niet zwaar genoeg zal wegen, terwijl in beginsel van de individuele schuldeiser niet behoeft te worden gevergd dat deze het belang laat prevaleren dat de schuldenaar beoogt te behartigen, namelijk dat hij (sneller) van zijn bestaande schuldenlast wordt bevrijd indien alle schuldeisers met het buitengerechtelijk akkoord instemmen.

Dit uitgangspunt is ook na 1 januari 2008 blijven gelden, onder meer omdat de gedwongen schuldregeling is aan te merken als een vorm van inmenging in het eigendomsrecht van de schuldeiser die slechts in bijzondere omstandigheden is te rechtvaardigen.⁸ Bij de beoordeling van een verzoek tot het opleggen van een dwangregeling zal dan ook het uitgangspunt moeten zijn dat het iedere schuldeiser vrijstaat om te verlangen dat zijn vordering volledig wordt betaald en (dus) dat een schuldeiser slechts onder bijzondere omstandigheden kan worden gedwongen om in te stemmen met een minnelijke schuldregeling die er toe leidt dat door schuldeisers afstand moet worden gedaan van een deel van een vordering.

5. Een dwangverzoek moet zorgvuldig gemotiveerd worden!

Een verzoek tot het opleggen van een dwangregeling kan dus slechts onder bijzondere omstandigheden worden toegewezen. In processueel opzicht vergt dit nogal wat van de schuldenaar. De Hoge Raad overweegt dienaangaande in het genoemde Payroll-arrest: Het ligt in beginsel op de weg van de schuldenaar die zodanige medewerking in rechte wenst af te dwingen de specifieke feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen. Een verzoeker zal dus moeten stellen dat de in artikel 287a Fw bedoelde belangenafweging in het voordeel dient uit te vallen van de schuldenaar en de schuldeisers die wel hebben ingestemd én waarom dat het geval is.⁹

Een verzoek tot het opleggen van een dwangregeling is het begin van een procedure tussen enerzijds de schuldenaar en anderzijds één of meer schuldeisers. Het gaat hier om partijen die in processueel opzicht gelijkwaardig zijn, in de zin dat zij allen dezelfde rechten hebben. In de hier bedoelde procedure is ‘de speelruimte’ voor de rechter dus beperkt, ondanks dat een insolventierechter zich doorgaans actief pleegt op te stellen. In dat opzicht brengen niet of nauwelijks gemotiveerde dwangverzoeken een rechter in een lastig parket. Hoewel uit het dossier blijkt dat een verzoek in beginsel toewijsbaar kan zijn, brengt de positie van de rechter met zich dat het oordeel moet worden gebaseerd op hetgeen verzoeker ter onderbouwing van zijn verzoek naar voren brengt. Het is — zeker niet bij een geheel niet gemotiveerd verzoek —niet aan de rechter in de bijlagen bij het verzoek op zoek te gaan naar bruikbare feiten of omstandigheden. De rechter dient immers ook de belangen van andere partij in het oog te houden. Er zijn dus gewoonweg grenzen aan het kunnen ‘meedenken’ door de rechter!

Het is dus van essentieel belang dat een verzoek tot het opleggen van een dwangregeling goed wordt gemotiveerd. In veel gevallen gaat dit mis! In de meeste verzoeken komt men – als er al wordt gemotiveerd – niet verder dan standaardopmerkingen als “Door niet mee te werken worden de andere schuldeisers benadeeld.”, of “Een wettelijke traject brengt meer kosten met zich dan minnelijk traject.”, dan wel “Het voorstel is het maximaal haarbare.” Dit wordt dan verder niet toegelicht. Dit is vaak niet voldoende! Dit moet worden uitgewerkt.

Een verzoeker dient aan de hand van concrete feiten en omstandigheden aan te geven waarom het belang van de niet-instemmende schuldeiser om volledig te worden betaald in dit geval ondergeschikt is aan het belang dat de schuldenaar en de wel instemmende schuldeisers hebben bij de totstandkoming van een minnelijke regeling. Daarbij kan niet worden volstaan met ‘oneliners’. Het verzoek dient te worden uitgewerkt, waarbij onder meer aandacht aan het volgende moet worden geschonken:

• Geef aan waarom er sprake is van financieel uitzichtloze situatie.
• Geef aan hoe het voorstel tot stand is gekomen en laat zien dat er sprake is van goed en betrouwbaar gedocumenteerd voorstel.¹⁰
• Maak duidelijk waarom het aanbod het uiterste is waartoe de schuldenaar financieel in staat moet worden geacht en laat zien dat de schuldeisers financieel beter af zijn met het voorstel dan met een schuldsanering of een faillissement. Laat daarbij ook zien:
  • Welk percentage van zijn vordering een schuldeiser in het minnelijk traject ontvangt en welk percentage in het wettelijk traject.
  • Welke bezittingen de schuldenaar heeft en als deze geen bezittingen van waarde heeft, hoe dit is gecontroleerd.
• Vermeld welk deel van de schuldeisers hun medewerking weigeren en welk deel hun vorderingen van de totale schuldlast van schuldenaar vertegenwoordigen. Houd er hierbij rekening mee dat de stelplicht zwaarder wordt naarmate het aantal niet-instemmende schuldeisers groter is en/of het deel van de schulden dat zij vertegenwoordigen hoger is.
• Vermeld ingeval van een prognosevoorstel door wie en op welke wijze zal worden gecontroleerd of de schuldenaar gedurende de looptijd van het minnelijke traject aantoonbare inspanningen verricht om inkomsten te vergroten of te behouden en of de aflossingscapaciteit volledig wordt ingebracht, op welke momenten het Vrij Te Laten Bedrag (en derhalve de aflossingscapaciteit) wordt bepaald en op welke wijze de schuldeisers zullen worden geïnformeerd. Maak daarbij tevens duidelijk wat de consequenties zullen zijn indien de schuldenaar onvoldoende medewerking verleent.

Tot slot nog dit. Indien een schuldenaar wenst dat een schuldeiser vrijwillig afscheid neemt van een deel van zijn vordering, dan is een actieve benadering door de schuldhulpverlener vereist. De met enige regelmaat uit dossiers blijkende mededeling aan een schuldeiser “Ik kan onderstaande gegevens niet verstekken. Eventueel kunt u onderstaande gegevens opvragen bij de klant door rechtstreeks met de klant contact op te nemen.”, zal een schuldeiser veelal niet stimuleren om (alsnog) akkoord te gaan met een voorstel.

6. Conclusie

Zoals duidelijk mag zijn, breek ik een lans voor beter gemotiveerde verzoeken tot het opleggen van een gedwongen schuldregeling. De vaardigheid tot het correct onderbouwen van een verzoek tot het opleggen van een dwangregeling dient te behoren tot de standaardbagage van degenen die namens schuldenaren een dergelijk verzoek indienen. Gebruik daarbij op heldere en overzichtelijke wijze zakelijke argumenten. Denk hierbij aan de hiervoor vermelde vingerwijzingen; deze zijn geen garantie voor succes, maar kunnen een eind op weg helpen. Wees er ook op bedacht dat het gaat om een belangenafweging en dat de enkele persoonlijke omstandigheden van een verzoeker niet doorslaggevend hoeven te zijn. De dwangverzoeken moeten dus eenvoudigweg beter worden gemotiveerd. Door dit niet te doen laat men kansen liggen; kansen die schuldenaren verdienen, maar door onvoldoende onderbouwing van het verzoek niet door de rechter kunnen worden gegeven!

Voetnoten

* Mr. R. Cats is rechter-commissaris in het Insolventieteam van de Rechtbank Den Haag.

1. Monitor Wsnp 2015: Het aantal ingediende verzoeken om een dwangakkoord is continu toegenomen: ten opzichte van 2011 met 51% (van 1.457 naar 2.198); ten opzichte van 2014 was er in 2015 sprake van slechts een lichte stijging.
2. MvT, Kamerstukken II 1992/1993, nr. 3, p 6/7.
3. MvT, Kamerstukken II 2004/2005, 22 942, nr. 3, p 3.
4. MvT, Kamerstukken II 2004/2005,22 942, nr. 3, p 17.
5. Art 3:13 lid 2 BW: Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.
6. MvT, Kamerstukken II 2004/2005, 22 942, nr. 3, p 18.
7. HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799.
8. Zie ook MvT, Kamerstukken II 2004/2005, nr. 3, p 18.
9. Zie ook: B.J. Engberts, Voorlopige voorzieningen en dwangregeling in het schuldsaneringsrecht, 2015, p. 217.
10. Rechtbank Den Haag 23 maart 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:2806: Voor een toewijsbaar verzoek om een dwangregeling (artikel 287a Fw) moet het minnelijk schuldsaneringstraject zijn uitgevoerd door een persoon of instelling zoals bedoeld in artikel 48 lid 1, aanhef en onder b, c of d WCK.