Het nieuwe huwelijksvermogensrecht en de schuldsanering. Is het paradijs voor schuldeisers en Wsnp-bewindvoerders voorbij!?

Ronald Brinkman*

1. Inleiding

1.1 Op 1 januari 2018 is het huwelijksvermogensrechtelijke landschap in Nederland aanzienlijk veranderd. Voor stellen die op of na die datum zijn getrouwd of nog trouwen, is namelijk niet langer de ‘algehele gemeenschap van goederen’ de norm, maar de nieuwe ‘beperkte gemeenschap van goederen’.² Gelet op het grote aantal huwelijken (in 2016 circa 65.000) en scheidingen (circa 34.000), is het nieuwe recht van groot belang voor de rechtspraktijk. Niet alleen tussen echtgenoten³ onderling, maar ook ten opzichte van schuldeisers. Komen één of beide echtgenoten in de schuldsanering, dan is een huwelijksvermogensrechtelijke analyse omtrent de baten en de schulden die tot de drie onderscheiden vermogens van de echtgenoten behoren, onontkoombaar. Dit artikel poogt de Wsnp-bewindvoerder handvatten te geven om daar, zowel voor bestaande huwelijken als nieuwe huwelijken, mee om te gaan.

1.2 Vooraf merk ik op dat de beperkte gemeenschap van goederen alleen van toepassing is, als die gemeenschap op of na 1 januari 2018 is ontstaan of ontstaat. Niettemin zullen sommige regels van de nieuwe wet, waaronder enkele die van belang zijn voor schuldeisers, van toepassing zijn op een bestaande gemeenschap van goederen. Hieronder wordt dat nader toegelicht.

1.3 In paragraaf 2 zet ik de hoofdlijnen van de nieuwe wet uiteen. Vervolgens geef ik in paragraaf 3 de hoofdregels uit het algemene vermogensrecht weer omtrent aansprakelijkheid, verhaal en draagplicht. Hoewel deze regels in het algemene vermogensrecht niet zijn aangepast, zijn deze erg belangrijk om te begrijpen hoe het huwelijksvermogensrecht werkt. Paragraaf 4 belicht de bepalingen in het huwelijksvermogensrecht die een uitbreiding of afwijking geven van de algemeen vermogensrechtelijke regels omtrent aansprakelijkheid, verhaal en draagplicht. Hier komt specifieke kennis van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) van pas. In paragraaf 5 illustreer ik het voorgaande met een aantal schema’s/figuren. In paragraaf 6 pas ik het geleerde toe op situaties waarin één of beide echtgenoten in de schuldsanering terecht komen. Paragraaf 7 sluit af met een conclusie.⁴

1.4 Terminologie

Hierna noem ik het eigen vermogen van de echtgenoten, waarin dus vaker dan voorheen goederen en schulden vallen, het privé-vermogen van de echtgenoten. De activakant van eigen vermogen noem ik privé-bezittingen, de passivakant privé-schulden. De echtgenoten kunnen twee vormen van gezamenlijk vermogen hebben:

1. Vermogen dat behoort tot het eigen vermogen van de echtgenoten en dat de echtgenoten in een zogenaamde ‘eenvoudige gemeenschap’ (titel 3.7 BW) houden. Zoals we hierna zullen zien, kan het vermogen dat vóór aanvang van de gemeenschap van goederen tot een eenvoudige gemeenschap behoort, vanaf 2018 wel van karakter wijzigen naar vermogen dat gaat behoren tot de gemeenschap van goederen.
2. Vermogen dat behoort tot de huwelijkse gemeenschap van goederen. De activakant van de gemeenschap van goederen noem ik huwelijksgemeenschaps-bezittingen, de passivakant huwelijksgemeenschaps-schulden.

Zoals we hierna nog zullen zien, dient goed onderscheid gemaakt te worden tussen enerzijds de aansprakelijkheid voor de schuld en anderzijds de vraag in welk van de drie vermogens (gemeenschap van goederen, privé-vermogen van de ene echtgenoot of privé-vermogen van de andere echtgenoot) de schuld valt.⁵ De hiervoor gebruikte terminologie van privéschuld of huwelijksgemeenschaps-schuld zegt daarmee nog niets over de vraag wie voor de betreffende schuld aansprakelijk is. De veel gemaakte fout is dat men denkt dat voor een huwelijksgemeenschaps-schuld beide echtgenoten ook aansprakelijk zijn. We zullen hierna zien dat dit vaak niet het geval is, en dat dit erg belangrijk kan zijn bij een scheiding, overlijden en schuldsanering.

In de hierna te noemen voorbeelden, figuren en schema’s zal ik steeds een echtpaar nemen, waarvan de één met A en de ander met B wordt aangeduid.

Meestal ontstaat de gemeenschap van goederen door het aangaan van een huwelijk. Het in de schuldsaneringspraktijk veel minder vaak voorkomende geval van het ontstaan van de gemeenschap door het wijzigen van de huwelijksvoorwaarden, laat ik hier verder rusten. Ik spreek voor het gemak van het ‘voorhuwelijkse vermogen’ in plaats van het nauwkeurigere ‘vermogen dat voor aanvang van de gemeenschap van goederen aanwezig is’.⁶

In paragraaf 4 spreek ik steeds over ‘voor de scheiding’ en ‘na de scheiding’. Met het eerste bedoel ik dan de periode vanaf het aangaan van het huwelijk tot en met het indienen van het verzoekschrift tot echtscheiding, met het tweede de periode vanaf het indienen van het verzoekschrift tot echtscheiding. Vanaf 2012 is het indienen van het verzoekschrift tot echtscheiding namelijk het moment waarop een gemeenschap van goederen wordt ontbonden (zie art. 1:99 lid 1 sub b BW). Vanaf de ontbinding gelden andere regels dan daarvoor.

2. De nieuwe wet op hoofdlijnen

2.1 Door de nieuwe wet wijzigt de omvang van de gemeenschap van goederen en het verhaal op de gemeenschap van goederen. Hoofdregel is dat voor een gemeenschap van goederen die op of na 1 januari 2018 is ontstaan of ontstaat, het voorhuwelijkse vermogen en erfenissen en giften in beginsel buiten de gemeenschap blijven. Wel gelden daarop enkele uitzonderingen, die ik hierna behandel. Tevens geldt dat voor een nieuwe gemeenschap het verhaal van privéschuldeisers van één van de echtgenoten beperkt wordt.

2.2 Beperkte gemeenschap van goederen voor huwelijken aangegaan vanaf 1 januari 2018

In het nieuwe art. 1:94 BW staat welke bezittingen en schulden in en buiten de gemeenschap van goederen vallen. De gedachte achter de nieuwe regeling is dat de lotsverbondenheid tussen echtgenoten meebrengt dat echtgenoten alleen delen wat zij ‘tijdens het huwelijk’ opbouwen door inspanningen van de echtgenoten.⁷ De belangrijkste nieuwe elementen zijn dat het volgende voortaan buiten de huwelijksgemeenschap valt (en dus in het eigen vermogen van de echtgenoten valt):

1. Bezittingen en schulden die de echtgenoten al vóór het huwelijk hadden. Daarvan is echter uitgezonderd het voorhuwelijkse vermogen van de echtgenoten gezamenlijk⁸ – dat vermogen valt wel in de gemeenschap. Die uitzondering betreft niet alleen voorhuwelijkse gezamenlijke bezittingen, maar ook alle vóór het huwelijk ontstane gemeenschappelijke schulden en alle schulden die de gezamenlijke bezittingen betreffen.⁹ Zie art. 1:94 lid 2 aanhef en lid 7 aanhef BW.
2. Ook erfenissen en giften die tijdens het huwelijk worden verkregen. Dat geldt dus ook (of juist!) als er geen testament of schenkingsakte is waarin een uitsluitingsclausule staat. Zie art. 1:94 lid 2 aanhef en sub a en lid 7 aanhef en sub a en b BW. Nota bene: voorhuwelijkse erfenissen en giften vallen reeds buiten de gemeenschap volgens regel a. Niet alleen de bezittingen die uit die erfenissen en schenkingen voortvloeien, vallen buiten de gemeenschap, maar ook de daartoe behorende of daarmee verband houdende schulden. Voor de diverse schulden van de nalatenschap verwijs ik naar art. 4:7 lid 1 BW. Ik noem daarvan de belangrijkste: de schulden die de erflater zelf achterlaat, de uitvaartkosten, de afwikkelingskosten en de erfbelasting. Bij schenkingen kun je bijvoorbeeld denken aan de schenkbelasting.
3. De vruchten van de hiervoor genoemde vermogensbestanddelen. Zie art. 1:94 lid 6 BW.
4. Al wat voor de hiervoor genoemde vermogensbestanddelen in de plaats treedt. Zie art. 1:94 lid 6 BW en art. 1:95 BW.

Onder het oude stelsel, nog steeds geldend voor een gemeenschap van goederen die vóór 2018 is ontstaan, vallen nagenoeg alle bezittingen en schulden in de huwelijksgemeenschap. De bezittingen en schulden uit erfenissen of schenkingen, waarop een uitsluitingsclausule van toepassing is verklaard, bleven echter ook vóór 2018 al buiten de gemeenschap (art. 1:94 lid 2-a (oud) BW).

Als A bijvoorbeeld een erfenis onder uitsluitingsclausule verkrijgt, en aan die erfenis schulden kleven waarvoor hij aansprakelijk is (waaronder bijvoorbeeld de erfbelasting), dan vallen dergelijke bezittingen en schulden niet in de gemeenschap.

Voor de Wsnp-bewindvoerder is van belang dat art. 1:94 lid 8 BW een bewijsvermoeden bevat dat een rol speelt bij een geschil over de vraag aan welk van de echtgenoten een goed toebehoort. Indien geen van beide echtgenoten zijn recht op het goed kan bewijzen, wordt dit goed geheel als gemeenschapsgoed aangemerkt. Overigens werkt dat vermoeden niet ten nadele van de schuldeisers van de echtgenoten. Dat betekent bijvoorbeeld dat als één van de echtgenoten in de schuldsanering komt, de andere echtgenoot moet bewijzen dat een bepaald goed een privé-goed is (waarmee verhaal wordt voorkomen). Uitgangspunt voor de Wsnp-bewindvoerder is immers dat alle bezittingen van beide echtgenoten onder het Wsnp-beslag vallen. In dat geval gelden twee bijzonderheden:

1. de niet-saniet mag – als hij daarvan bewijs kan leveren, zie hierna – de bezittingen terugnemen die tot zijn privévermogen behoren;
2. de niet-saniet kan – hetgeen nut heeft als de saniet privé-schulden heeft – proberen te bewijzen dat bepaalde bezittingen tot de gemeenschap van goederen en niet tot het privévermogen van de saniet behoren.

Dit bewijsvermoeden voor bezittingen bestaat niet voor schulden. Daarvoor geldt een vrije bewijsvoering. Hoewel de omvang van de verschillende vermogens (gemeenschap van goederen en de beide privévermogens) in theorie dus sterk zal gaan wijzigen, zal, gelet op genoemd bewijsvermoeden, het in de praktijk van de schuldsanering mogelijk toch vaak weer neerkomen op ‘alles op één hoop’ (dus zowel de bezittingen als schulden als één geheel aanmerken).
Niettemin dienen Wsnp-bewindvoerders hier scherp op te zijn: in uitzonderingsgevallen zal er niet één, maar zullen er twee of zelfs drie schuldenlijsten moeten worden opgesteld. We zullen hierna zien wat op welke schuldenlijst moet komen te staan en wat moet worden uitgedeeld op die schuldenlijsten.

2.3 Het verhaalsrecht van schuldeisers

De regels over aansprakelijkheid worden door de nieuwe wet niet gewijzigd. Wat wel verandert, is het verhaalsrecht van de schuldeiser. Omdat de gemeenschap van goederen beperkter wordt, bevat het eigen vermogen van de echtgenoten vaker één of meer goederen en/of schulden. Voor wat betreft de schulden die in het privévermogen van een echtgenoot vallen, behandelt de nieuwe wet (art. 1:96 lid 3 nieuw BW) echtgenoten die op of na 1 januari 2018 in gemeenschap van goederen zijn gehuwd, hetzelfde als echtgenoten die op huwelijksvoorwaarden zijn gehuwd of als twee samenwoners. Het verhaal voor privé-schulden wordt namelijk beperkt. Bedoelde privé-schuldeiser kan verhaal blijven uitoefenen op alle privébezittingen van de schuldenaar. Verhaal op huwelijksgemeenschaps-bezittingen wordt echter voor een privéschuldeiser beperkt tot de helft van die bezittingen. In paragraaf 3 wordt dit verder uit de doeken gedaan.

Buiten de schuldsanering gaat een ‘aanwijsrecht’ gelden: voor een huwelijksgemeenschaps-schuld kunnen de privébezittingen van een echtgenoot niet worden uitgewonnen, als die echtgenoot huwelijksgemeenschaps-bezittingen aanwijst, die voldoende verhaal bieden (art. 1:96 lid 2 BW). Voor de omgekeerde situatie (verhaal op huwelijksgemeenschaps-bezittingen voor privé-schuld) bestond al een – omgekeerd – aanwijsrecht (art. 1:96 lid 2 BW).

2.4 De draagplicht bij een negatieve gemeenschap

Verder komt in de nieuwe wet te staan dat beide echtgenoten in beginsel ieder voor de helft draagplichtig zijn voor de huwelijksgemeenschapsschulden die resteren, als blijkt dat de baten van de gemeenschap niet toereikend zijn om daarmee alle schulden te voldoen. Er is dan sprake van een negatieve gemeenschap van goederen. Zie art. 1:100 lid 2 BW.

Echtgenoot A kan zich slechts aan de draagplicht van de betreffende schuld onttrekken in de volgende gevallen:

1. Als echtgenoot A zelf niet aansprakelijk is voor de schuld van echtgenoot B en tijdig afstand doet van de gemeenschap van goederen. In beginsel dient de akte van afstand binnen drie maanden na ontbinding van de gemeenschap ingeschreven te worden in het huwelijksregister; die termijn kan door de rechtbank verlengd worden, als vóór afloop van die termijn daarom wordt gevraagd. Zie art. 1:103 e.v. BW.
2. Als op grond van de redelijkheid en billijkheid een andere draagplicht moet worden aangenomen. Het is aan de echtgenoot die een andere draagplicht wil, om te bewijzen dat het redelijk en billijk is dat een andere draagplicht geldt.

Stel dat alleen echtgenoot B in de schuldsanering zit. Kan echtgenoot A zich niet aan de draagplicht onttrekken, omdat het onder a. of b. bedoelde niet toepasselijk is, dan kan de Wsnp-bewindvoerder van echtgenoot B, van echtgenoot A vorderen dat hij het tekort in de gemeenschap voor de helft draagt en betaalt. In dat geval is de vordering op echtgenoot A dus een bate die tot de Wsnp-boedel behoort. Kan echtgenoot A zich wel aan de draagplicht onttrekken, dan kan de Wsnp-bewindvoerder van echtgenoot B niet van echtgenoot A vorderen dat hij het tekort in de gemeenschap voor de helft draagt en betaalt.

2.5       Faillissementswet (en aanverwante regels)

Ook in de Faillissementswet wordt een belangrijke bepaling gewijzigd, namelijk art. 61 Fw (van overeenkomstige toepassing bij schuldsanering, zie art. 313 Fw). Het huidige art. 61 lid 1 Fw bepaalt dat de echtgenoot van de insolvente schuldenaar zijn privé-bezittingen kan terugnemen uit de boedel van de schuldenaar.
De oude leden 2 t/m 6 van art. 61 Fw geven regels voor specifieke gevallen en regels voor hetgeen die echtgenoot moet bewijzen om zijn privé-bezittingen terug te nemen. Zo gaf art. 61 lid 4 Fw een regeling voor goederen die zijn verworven door belegging of wederbelegging van privé-gelden van de echtgenoot.
De nieuwe wet heeft het oude, complexe artikel teruggebracht tot één eenvoudige zin over het terugneemrecht van de echtgenoot van de saniet. Art. 61 Fw nieuw luidt: ‘De echtgenoot (…) van de schuldenaar neemt alle goederen die hem toebehoren en niet in de huwelijksgemeenschap (…) vallen, terug.’
Er geldt dus geen verzwaarde bewijsplicht meer. Dat betekent in de praktijk dat de echtgenoot van de saniet vaker zal kunnen aantonen dat bepaalde goederen niet tot de Wsnp-boedel behoren. Niet vergeten mag echter worden dat de Wsnp-bewindvoerder, als het hem uitkomt, het bewijsvermoeden van art. 1:94 lid 8 BW kan inroepen en/of de echtgenoot kan opdragen te bewijzen dat de boedel anders is samengesteld dan de Wsnp-bewindvoerder stelt (zie par. 2.2 hiervoor).Met de vorenstaande vereenvoudiging hangt ook de schrapping van art. 1:130 BW samen. In dat artikel stond dat een echtgenoot tegen derden zijn aanbreng van privé-bezittingen, voor wat betreft rechten aan toonder en zaken die geen registergoederen zijn, slechts kon bewijzen door hun vermelding in de akte van huwelijkse voorwaarden of in een door de notaris en de echtgenoten ondertekende bijlage bij die akte. Vanaf 1 januari 2018 kan dat bewijs dus met alle middelen geleverd worden.

2.6       Overgangsrecht

De nieuwe regels die in paragraaf 2.2 en 2.3 zijn behandeld (beperking omvang gemeenschap en verhaalsrecht schuldeisers) gelden alléén als de gemeenschap van goederen ontstaat of is ontstaan op of na 1 januari 2018.
Is de saniet vóór 2018 getrouwd in gemeenschap van goederen, dan blijft voor hem dus het ‘oude systeem’ gelden. Er zullen dus nog heel lang twee systemen naast elkaar blijven bestaan, waarvan het ene geldt voor ‘oude’ en het andere voor ‘nieuwe’ gevallen.
De wijziging van de draagplicht (zie paragraaf 2.4) heeft directe werking, en gaat dus voor oude en nieuwe gemeenschappen van goederen gelden.
Het nieuwe art. 61 Fw (zie paragraaf 2.5) geldt alleen voor schuldsaneringen die zijn uitgesproken ná 1 januari 2018. De schrapping van art. 1:130 BW heeft directe werking (wat dat voor bestaande schuldsaneringen betekent, is nog niet duidelijk).

3. Aansprakelijkheid, verhaal en draagplicht in het algemene vermogensrecht

3.1       Aansprakelijkheid in het algemene vermogensrecht

Verbintenissen vloeien voort uit de wet (art. 6:1 BW). Degene op wie een verbintenis rust, de schuldenaar, moet presteren. De schuldeiser heeft recht op de prestatie. Soms vloeit de schuld rechtstreeks uit de wet voort (bijv. een belastingschuld), soms uit onrechtmatige daad (schadevergoeding), nog vaker uit een overeenkomst. Als A een schuld aangaat of schade moet vergoeden op basis van een onrechtmatige daad, is A aansprakelijk voor die schuld en kan de schuldeiser A tot betaling aanspreken. Als A en B met elkaar getrouwd zijn, ontstaat er, zoals hierboven in paragraaf 1.4 ook al aangestipt, snel verwarring over het begrip privé-schuld. Daarmee wordt niet bedoeld dat alleen A aansprakelijk is; het geeft aan dat de schuld in het privévermogen van A valt. Iets dergelijks geldt ook bij een huwelijksgemeenschaps-schuld. Uit het feit dat sprake is van een huwelijksgemeenschaps-schuld, vloeit niet voort dat A en B daar beiden voor aansprakelijk zijn; het geeft slechts aan dat de schuld in de gemeenschap van goederen valt. We zullen hierna nog zien, dat als (alleen) A aansprakelijk is, de schuld soms in het privévermogen van A valt en soms in de gemeenschap van goederen. Het is dus belangrijk om aansprakelijkheid en de vraag in welk vermogen de schuld valt, van elkaar te onderscheiden. Ik zal dat in paragraaf 5 ook met een voorbeeld illustreren.

In het algemene vermogensrecht vinden we nog een belangrijk uitgangspunt als het om aansprakelijkheid gaat: als twee of meer schuldenaren een schuld aangaan, zijn zij in beginsel ieder voor een gelijk deel aansprakelijk (art. 6:6 lid 1 BW). Dat is anders als in het contract iets anders is afgesproken, bijvoorbeeld dat alle partijen hoofdelijk of voor ongelijke delen verbonden (aansprakelijk) zijn. Het is belangrijk voor de Wsnp-bewindvoerder om dit, als daartoe aanleiding bestaat, te controleren. Hoewel de hoofdelijkheidsclausule in de praktijk – zeker bij banken – veel voorkomt, is dat niet altijd zo (vooral bij familieleningen ontbreekt dit nogal eens). Verder zijn de partijen voor het geheel hoofdelijk aansprakelijk als de prestatie ondeelbaar is, of als hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeit uit de wet (art. 6:6 lid 1 BW). Een voorbeeld daarvan vinden we in art. 59 lid 4 van de Participatiewet.

3.2       Verhaal in het algemene vermogensrecht

Verhaal door de schuldeiser komt aan de orde als de schuldenaar niet presteert (bij een geldschuld betekent dat, dat de schuldenaar niet aan de schuldeiser betaalt).

Hoofdregel uit het algemene vermogensrecht is dat de schuldenaar met zijn hele vermogen instaat voor de nakoming van de schuld (art. 3:276 BW). Dat betekent dat de schuldeiser op alle bezittingen van de schuldenaar verhaal kan nemen.

3.3       Draagplicht in het algemene vermogensrecht

Is er maar één schuldenaar, dan draagt hij de hele schuld in zijn vermogen. Zijn er twee of meer schuldenaren, dan draagt ieder zijn eigen deel van de schuld. Zijn de schuldenaren hoofdelijk verbonden, dan draagt ieder het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat. Het draait bij draagplicht steeds om de vraag welk vermogen de schuld uiteindelijk moet dragen. Als de schuld voor een groter gedeelte uit iemands vermogen voldaan wordt dan hem aangaat, ontstaat een regresrecht ten gunste van degene die meer heeft voldaan jegens degene die te weinig heeft bijgedragen (zie art. 6:10 BW). Die eerste verkrijgt in dat geval bovendien voor zover hij teveel heeft bijgedragen, de rechten van de schuldeiser jegens zijn medeschuldenaar krachtens subrogatie (art. 6:12 BW).

4. Aansprakelijkheid, verhaal en draagplicht in het huwelijksvermogensrecht, voor en na scheiding

Het huwelijksvermogensrecht, opgenomen in Boek 1 BW, voorziet de hierboven in paragraaf 3 genoemde algemene regels als het ware van een extra laag. Hieronder wordt dat uit de doeken gedaan.

4.1       Aansprakelijkheid in het huwelijksvermogensrecht

Zoals we hiervoor hebben gezien, kan rechtstreeks uit de wet of bijvoorbeeld uit een overeenkomst voortvloeien dat A aansprakelijk is. Is A met B gehuwd, dan wordt B niet — zoals vaak gedacht wordt — aansprakelijk voor de schulden van A.¹⁰ Zoals we hierna zullen zien, bestaan daarop belangrijke uitzonderingen, maar de hoofdregel is nog altijd dat de één (B) niet hoeft te presteren omdat de ander (A) moet presteren. Hierna worden de gevolgen van dit onderscheid behandeld. Verklapt wordt vast dat dit onderscheid onder meer van belang is voor de vraag op welk van de ‘echtelijke’ vermogens schuldeisers verhaal kunnen nemen.

Wat zijn de uitzonderingen op het uitgangspunt dat alleen de ene echtgenoot (A) aansprakelijk is voor bepaalde schulden? Ik geef drie belangrijke uitzonderingen:

1. Voor schulden die een echtgenoot (A) ‘ten behoeve van de gewone gang van de huishouding’ aangaat, is de ander (B) automatisch hoofdelijk aansprakelijk (art. 1:85 BW).
2. Bij een huurovereenkomst voor een echtelijke woning, zijn beide echtgenoten hoofdelijk aansprakelijk (art. 7:266 BW).
3. Na de scheiding kan hoofdelijke aansprakelijkheid van B voor huwelijksgemeenschapsschulden van A uit de wet voortvloeien (art. 1:102 BW).

Ik behandel deze situaties hieronder.

Vóór de scheiding

Indien echtgenoot A een ‘huishoudelijke schuld’ (zie art. 1:85 BW) aangaat, zijn zowel A als B hoofdelijk aansprakelijk voor het geheel van die schuld. Dat geldt omgekeerd natuurlijk ook als B een huishoudelijke schuld aangaat. Dit is een belangrijke uitzondering, omdat heel veel schulden als huishoudelijke schulden worden aangemerkt: schulden voor nutsvoorzieningen, ziektekostenverzekeringen, aanschaf van huishoudelijke apparatuur, meubilair etc. Een belangrijke niet-huishoudelijke schuld, is de schuld die A aangaat voor zijn onderneming.¹¹

De tweede uitzondering betreft de huur van een woning. De andere echtgenoot (B) is van rechtswege medehuurder van huurder/echtgenoot (A), zolang de woonruimte de echtgenoot tot hoofdverblijf strekt. Het maakt niet uit of de huurovereenkomst voor dan wel na het aangaan van het huwelijk is gesloten. Voor de verplichtingen uit de huurovereenkomst die ontstaan nadat B medehuurder werd, zijn A en B jegens de verhuurder hoofdelijk aansprakelijk (art. 7:266 BW).

Voor de goede orde: bovenstaande regels gelden ook als tussen A en B geen gemeenschap van goederen bestaat.

Na de scheiding

Na ontbinding van de gemeenschap van goederen (zie art. 1:99 BW), kan echtgenoot B hoofdelijk aansprakelijk worden voor schulden waarvoor hij tijdens het huwelijk niet aansprakelijk was. Voor welke schulden is dat het geval? Alleen voor huwelijksgemeenschaps-schulden. In welk vermogen de schuld valt, heeft na de scheiding dus invloed op de aansprakelijkheid voor die schuld.
Als ondernemer A gedurende het huwelijk een schuld aangaat, is dat in beginsel een schuld die in de gemeenschap van goederen valt. Tijdens het huwelijk is B niet aansprakelijk voor die schuld. Betreft het inderdaad een huwelijksgemeenschaps-schuld, dan wordt B na ontbinding van de gemeenschap voor 100% (hoofdelijk met A) aansprakelijk voor die schuld. In paragraaf 4.2   zien we bij welk vermogen die schuldeiser dan verhaal kan nemen. Zou sprake zijn van een privé-schuld van A, dan is B noch voor de scheiding, noch daarna aansprakelijk voor die schuld. In paragraaf 4.2 zien we bij welk vermogen die schuldeiser in dat geval verhaal kan nemen.

4.2 Verhaal in het huwelijksvermogensrecht

Zoals hiervoor in paragraaf 3.2 opgemerkt, komt verhaal door de schuldeiser aan de orde als de schuldenaar niet presteert.
In het huwelijksvermogensrecht wordt het ingewikkeld als er meerdere vermogens zijn: als A en B niet alleen ieder hun privévermogen hebben, maar zij samen ook nog gerechtigd zijn tot de gemeenschap van goederen waarin zij getrouwd zijn. In dat geval kan een schuldeiser altijd bij twee en soms zelf bij drie vermogens terecht. Op dit punt wijzigt, zoals in paragraaf 2.3 al aangekondigd, het systeem bij ‘nieuwe gemeenschappen van goederen’. Omdat de oude regels blijven gelden voor de op 1 januari 2018 al bestaande gemeenschappen van goederen, begin ik hiermee.

Oud recht, vóór de scheiding

Eerst behandel ik hoe dit uitwerkt bij echtgenoten wier gemeenschap van goederen onder het oude recht (dus voor 1 januari 2018) is ontstaan. Voor deze gemeenschappen blijven onderstaande regels ook na 1 januari 2018 van kracht (zie paragraaf 2.6).
Als eenmaal is vastgesteld wie aansprakelijk is, rijst de vraag op welk vermogen de schuldeiser verhaal kan zoeken.
Onder het ‘oude recht’ kan de schuldeiser van een schuld waarvoor alleen A aansprakelijk is, zowel terecht bij het privévermogen van A als bij de (hele!) gemeenschap van goederen (art. 1:96 lid 1 BW), ongeacht of sprake is van een huwelijksgemeenschaps-schuld of privé-schuld. Men kan hier spreken van een ‘schuldeisersparadijs’: ook als sprake is van een schuld van A die in zijn privévermogen valt (privé-schuld), kan de schuldeiser toch bij de hele gemeenschap van goederen terecht. En omgekeerd (maar veel logischer) kan een schuldeiser van een schuld waarvoor A aansprakelijk is en die in de gemeenschap van goederen valt (huwelijksgemeenschaps-schuld), ook bij het privévermogen van A terecht.
Zoals we hierna zullen zien, verandert dat als de gemeenschap ontstaat of is ontstaan op of na 1 januari 2018.

Zijn A en B hoofdelijk aansprakelijk, dan kunnen de schuldeisers verhaal nemen op alle vermogens: de privévermogens van A en B en de gemeenschap van goederen, ongeacht of sprake is van een huwelijksgemeenschaps-schuld of privé-schuld.

Oud recht, na de scheiding

Na de ontbinding van de gemeenschap, wordt voor het verhaal van schuldeisers het onderscheid tussen een privé-schuld en een huwelijksgemeenschaps-schuld van groot belang. Hierboven (paragraaf 4.1) hebben we gezien dat als alleen A aansprakelijk is voor een privéschuld, B niet aansprakelijk voor die schuld wordt. Uit art. 1:102 BW vloeit daarentegen voort dat als alleen A aansprakelijk is voor een huwelijksgemeenschaps-schuld, B na de echtscheiding hoofdelijk aansprakelijk wordt voor die schuld. De vraag rijst dan op welk vermogen de schuldeisers dan verhaal kunnen nemen. Kernvraag is dan natuurlijk of zij, vanwege de aansprakelijkheid van B, ook bij het privévermogen van B terecht kunnen.
Voor een huwelijksgemeenschaps-schuld van A, waarvoor B o.g.v. art. 1:102 BW aansprakelijk is geworden, kan slechts verhaal plaatsvinden door de schuldeiser als volgt:

1. Zolang de ontbonden gemeenschap niet is verdeeld, kan de schuldeiser zich op de hele ontbonden gemeenschap verhalen. Een dergelijke schuldeiser kan zich dan dus niet op het privé-vermogen van B verhalen.
2. Is de ontbonden gemeenschap eenmaal verdeeld, dan kan slechts verhaal worden genomen op (en wordt het verhaal dus beperkt tot) het vermogen dat B uit de gemeenschap krijgt toebedeeld (art. 1:102 tweede zin BW). Een dergelijke schuldeiser kan zich dus niet op het overige privé-vermogen van B verhalen.

Nieuw recht, vóór de scheiding

Hieronder werk ik uit wat er geldt voor echtgenoten wier gemeenschap van goederen onder het nieuwe recht, dus op of na 1 januari 2018 ontstaat of is ontstaan. Is eenmaal vastgesteld wie aansprakelijk is, dan rijst wederom de vraag bij welk vermogen de schuldeiser verhaal kan zoeken.
Onder het nieuwe recht blijft gelden dat de schuldeiser van een huwelijksgemeenschaps-schuld waarvoor alleen A aansprakelijk is, zowel terecht kan bij het privévermogen van A als bij de (hele) gemeenschap van goederen (art. 1:96 lid 1 BW).
Onder het nieuwe recht kan de schuldeiser van een privé-schuld waarvoor alleen A aansprakelijk is (hetgeen steeds vaker het geval zal zijn wegens het nieuwe art. 1:94 BW), nog steeds terecht bij het (hele) privévermogen van A. Wat echter anders wordt, is dat het verhaal van deze schuldeiser op de gemeenschap van goederen wordt beperkt tot de helft van die gemeenschap. Dat is als volgt uitgewerkt. In art. 1:96 lid 3 BW staat dat het verhaal van een schuldeiser van een privé-schuld waarvoor alleen A aansprakelijk is, wordt beperkt tot de helft van de opbrengst van het uitgewonnen goed (het hele goed wordt dus uitgewonnen, maar slechts de helft strekt ten bate van die schuldeiser). Voor de goede orde vermeld ik hier dat de andere helft van de opbrengst aan B toekomt en voortaan in het privévermogen van B valt.
B is ook bevoegd om, in plaats van bovenstaand verhaal te dulden, het goed waarop die schuldeiser verhaal zoekt, over te nemen tegen betaling van de helft van de waarde van dat goed uit zijn privé-vermogen,¹² welke betaling ten bate van de schuldeiser komt. Het overgenomen goed valt dan in het privé-vermogen van B.

Nieuw recht, na de scheiding

Na de ontbinding van de gemeenschap, is onder het nieuwe recht voor het verhaal van schuldeisers het onderscheid tussen een privé-schuld en een huwelijksgemeenschaps-schuld, net als onder oud recht, van groot belang.
Als alleen A aansprakelijk is voor een privé-schuld, wordt B, net als onder het oude recht, niet aansprakelijk.

In dat geval geldt het volgende:

1. Zolang de ontbonden gemeenschap niet is verdeeld, geldt art. 1:96 lid 3 BW (zie art. 1:100 lid 3 BW) ook voor die ontbonden gemeenschap: het verhaal van de schuldeisers wordt beperkt tot de helft. Een dergelijke schuldeiser kan zich niet verhalen op de helft van B in de ontbonden gemeenschap en (uiteraard) ook niet op het privé-vermogen van B. Dit betekent dat de schuldeiser in een dergelijk geval executoriaal beslag laat leggen op het hele goed, welk goed vervolgens bij executie verkocht wordt. De opbrengst daarvan komt voor de helft aan de schuldeiser van A toe en voor de andere helft aan B.
2. Is de ontbonden gemeenschap eenmaal verdeeld, dan kan de schuldeiser slechts verhaal nemen op het privé-vermogen van A en niet op het privé-vermogen van B (ook niet op wat hij uit de gemeenschap heeft verkregen).

Voor een huwelijksgemeenschaps-schuld van A, waarvoor B o.g.v. art. 1:102 BW aansprakelijk is geworden, blijft de verhaalspositie van de schuldeiser gelijk als onder oud recht (zie hierboven). Zijn A en B hoofdelijk aansprakelijk voor een schuld (ongeacht in welk vermogen die schuld valt), dan kunnen de schuldeisers uiteraard verhaal nemen op alle drie vermogens: op de privévermogens van A en B en op de gemeenschap van goederen. In dat geval speelt het nieuwe art. art. 1:96 lid 3 BW geen rol.

4.3 Draagplicht in het huwelijksvermogensrecht

Is er maar één schuldenaar, dan draagt hij de hele schuld in zijn vermogen. Bij echtgenoten (A en B), is de vraag welk vermogen de schuld draagt, afhankelijk van in welk vermogen de schuld valt (zie art. 1:94 lid 7 BW, zie ook hierboven in paragraaf 2.2). Zoals we in paragraaf 4.1 en 4.2 hebben gezien, hoeven schuldeisers zich in beginsel (behoudens het aanwijsrecht van art. 1:96 lid 2 BW) niets aan te trekken van deze draagplicht. De schuldeiser is (in beginsel) alleen maar geïnteresseerd in de vraag of de schuldenaar zijn schuld voldoet. Voldoet de schuldenaar de schuld uit een ander vermogen dan waarin de schuld valt, dan maakt dat de schuldeiser niet uit: hij heeft gekregen waar hij recht op heeft. In dat geval ontstaat er echter tussen de vermogens onderling een vergoedingsrecht: het vergoedingsrecht strekt ten behoeve van het vermogen waaruit de schuld is voldaan en ten laste van het vermogen waarin de schuld viel. Als bijvoorbeeld A uit zijn privébezittingen een huwelijksgemeenschaps-schuld betaalt van 10, heeft het privévermogen van A een vordering van 10 op de gemeenschap van goederen. Hetzelfde geldt als de schuldenaar de schuld niet vrijwillig voldoet, maar de schuldeiser verhaal neemt. Uiteraard is hij daarbij gebonden aan de regels die voor het verhaal gelden (zoals uit paragraaf 4.1 en 4.2 blijkt, zijn de verhaalsmogelijkheden afhankelijk van wie aansprakelijk is en in welk vermogen de schuld valt). Vindt verhaal plaats ten laste van een ander vermogen dan die waarin de schuld viel, dan ontstaat er een vergoedingsrecht ten behoeve van het vermogen waarop verhaal is genomen en ten laste van het vermogen waarin de schuld viel.

5. In beeld

5.1 Aansprakelijkheid en verhaal in beeld gebracht.

Oud recht, vóór de scheiding

De regels die ik hierboven in paragraaf 4 heb beschreven, wil ik in deze paragraaf met pijldiagrammen illustreren. Figuur 1 geldt voor een gemeenschap van goederen die vóór 2018 is ontstaan.

Als we beginnen bij de aansprakelijkheid, zie we drie lagen (1, 2 en 3): laag 1 waarbij A of B aansprakelijk is voor een privé-schuld (die dus niet in de gemeenschap van goederen valt). Laag 2 en 3 waarbij alléén A of B respectievelijk waarbij A en B hoofdelijk aansprakelijk zijn voor een huwelijksgemeenschaps-schuld.
Vervolgens rijst de vraag, waar de schuldeiser verhaal kan zoeken voor de schulden die in de drie lagen (1, 2 en 3) zijn aangeduid. De zwarte pijlen geven de ‘normaal-situatie’ aan: een schuld die tot een bepaald vermogen behoort, kan altijd verhaald worden op dat vermogen. De gekleurde pijlen laten zien dat de schuldeiser van een echtgenoot altijd terecht kan bij zowel het privé-vermogen van de schuldenaar als bij de gemeenschap van goederen.

Nieuw recht, vóór de scheiding

Voor de situatie dat een gemeenschap van goederen op of na 1 januari 2018 ontstaat of is ontstaan, geldt figuur 2 hieronder. Zoals we kunnen zien, wijzigen de regels over aansprakelijkheid niet. Wel wijzigt het verhaalsrecht van de schuldeiser. Nog steeds geven de zwarte pijlen de ‘normaalsituatie’ aan: een schuld die tot een bepaald vermogen behoort, kan altijd verhaald worden op dat vermogen. De gekleurde pijlen laten zien dat de schuldeiser van een privé-schuld, nog slechts verhaal heeft op de helft van de gemeenschap (in welk geval de andere helft van de gemeenschap naar het privévermogen van de andere echtgenoot gaat; in plaats daarvan kan de andere echtgenoot ook het goed overnemen tegen betaling van de helft). Voor huwelijksgemeenschaps-schulden kan de schuldeiser nog altijd terecht bij zowel de gemeenschap van goederen als het privé-vermogen van de schuldenaar.

Oud recht, na de scheiding

Vervolgens rijst de vraag wat er onder oud recht gebeurde na de scheiding. Onderstaande figuur 3 geldt voor een gemeenschap van goederen die vóór 2018 is ontstaan. Ik laat in figuur 3 alleen zien wat er wijzigt ten opzichte van figuur 1.

Voor wat betreft de aansprakelijkheid, gebeurt alleen in laag 2 iets bijzonders. B wordt met A hoofdelijk aansprakelijk voor de huwelijksgemeenschaps-schuld waarvoor alleen A aansprakelijk was vóór de scheiding. De schuldeiser heeft vervolgens voor die schuld niet verder verhaal dan tot de ontbonden gemeenschap (of wat B daar uit ontvangt), maar niet tot het privévermogen van B dat deze al had voor de scheiding. Omgekeerd geldt ‘hetzelfde’ voor een huwelijksgemeenschapsschuld waarvoor alleen B aansprakelijk was vóór de scheiding. De schuldeiser heeft vervolgens op die schuld niet verder verhaal dan tot de ontbonden gemeenschap (of wat A daar uit ontvangt), maar niet tot het privévermogen van A dat deze al had voor de scheiding.

Nieuw recht, na de scheiding

Figuur 3 geldt voor wat betreft huwelijksgemeenschaps-schulden ook voor een gemeenschap van goederen die op of na 1 januari 2018 ontstaat of is ontstaan.
Figuur 4 geldt voor wat betreft privé-schulden voor een gemeenschap van goederen die op of na 1 januari 2018 ontstaat of is ontstaan. Slechts laag 1 hoeft dan bekeken te worden.

5.2 Draagplicht in beeld gebracht.

6. Aansprakelijkheid en verhaal in de schuldsanering, voor en na scheiding, onder oud en nieuw recht

Hoe werken bovenstaande regels omtrent aansprakelijkheid en verhaal als een echtgenoot in de schuldsanering terecht komt? Hierna ga ik er in paragraaf 6.1 tot en met 6.6 van uit dat A wel, maar B niet in de schuldsanering komt. A en B zijn in gemeenschap van goederen getrouwd. In paragraaf 6.7 ga ik kort in op de situatie dat beide echtgenoten in de schuldsanering zitten.

6.1 Algemene opmerkingen

Ik maak eerst een aantal opmerkingen, die zowel onder het oude als nieuwe recht gelden:

1. Allereerst is van belang dat de regels over de aansprakelijkheid uit het algemene vermogensrecht en huwelijksvermogensrecht blijven gelden (in de Faillissementswet wordt daarvan niet afgeweken).
2. In de Faillissementswet wordt wel afgeweken van de regels over het verhaal door schuldeisers: zoals bekend vervalt het individuele verhaalsrecht van schuldeisers en valt het te vereffenen vermogen onder het algemene Wsnp-beslag.
3. 63 Fw (via de schakelbepaling van art. 313 Fw) regelt dat bij de schuldsanering van A zowel zijn privé-vermogen, als de gemeenschap van goederen onder het Wsnp-beslag valt.
4. 61 Fw (via de schakelbepaling van art. 313 Fw) regelt dat bij de schuldsanering van A, de bezittingen die tot het privé-vermogen van B behoren en waarvan B, zo nodig met alle middelen, bewijs kan leveren, buiten de Wsnp-boedel vallen.¹³
5. Als er – naast de gemeenschap van goederen – privé-vermogen van A is, moet er een onderscheid worden gemaakt tussen hetgeen aan de onderscheiden schuldeisers toekomt, hetgeen hierna wordt uitgewerkt. Over het algemeen is er onder het oude recht in de praktijk meestal geen sprake van privé-vermogen van A. In dat geval hoeft er ook maar één schuldenlijst te komen. In verband daarmee ga ik daarom niet in op de uitdeling bij een gemeenschap van goederen van een saniet die voor 2018 ontstaat of is ontstaan. Omdat onder het nieuwe recht in de praktijk veel vaker sprake is van privé-vermogen van A, dienen er twee schuldenlijsten te komen. Ik werk dat in paragraaf 6.2 nader uit.
6. Ook al zit B niet in de schuldsanering, schuldeisers van B kunnen wel hun vorderingen indienen in de schuldsanering: of die schuldeisers ten aanzien van het gemeenschapsvermogen voor het volle pond of de helft meedoen, is afhankelijk van de vraag of de schuld van B een privé-schuld of een huwelijksgemeenschaps-schuld is. In het onderstaande ga ik er voor de overzichtelijkheid vanuit dat B geen schulden heeft.
7. Hoewel de nieuwe wet in art. 1:96 lid 2 BW een ‘aanwijsrecht’ kent van een echtgenoot B, die de schuldeiser bij verhaal voor een privéschuld van A bijvoorbeeld kan wijzen op privé-bezittingen van A die eerst uitgewonnen moeten worden, kan dit aanwijsrecht door art. 63 Fw niet meer worden uitgeoefend, nu de schuldsanering van een in gemeenschap gehuwde persoon als schuldsanering van die gemeenschap wordt behandeld (aldus de parlementaire geschiedenis). De schuldsanering omvat alle goederen die in de gemeenschap vallen, en strekt ten behoeve van alle schuldeisers die op de goederen der gemeenschap verhaal hebben. Het aanwijsrecht verdraagt zich daarom niet met de schuldsanering van de gemeenschap. Echter, uit het aanwijsrecht blijkt wel dat de wetgever in geval van verhaal het wenselijk vindt dat verhaal plaatsvindt op het vermogen waartoe de schuld ook behoort. Bijkomstig voordeel is dat als de schuld wordt gedelgd uit het vermogen waartoe het behoort, geen vergoedingsvorderingen tussen de vermogens ontstaan.

6.2 Gemeenschap van goederen ontstaan op of na 1 januari 2018

Allereerst zal vermeld moeten worden welke schulden tot welk vermogen behoren. Vervolgens zal de Wsnp-bewindvoerder – na tegeldemaking van de activa – een uitdelingslijst kunnen opstellen voor zowel het privévermogen van A als voor de gemeenschap van goederen. In dat geval zal art. 1:96 lid 3 BW de hierna uit te leggen uitdeling tot gevolg hebben.

Uit de parlementaire stukken blijkt dat de volgende regels bij de uitdeling in acht genomen kunnen worden:

1. De wettelijke regeling bevat geen verhaalspreferentie voor privé- en/of gemeenschapsschuldeisers.
2. De wet geeft slechts aan op welk vermogen verhaal mogelijk is: zij beperkt het verhaal voor privé-schuldeisers tot de helft van de opbrengst van de huwelijksgemeenschapsbezittingen.
3. Het bovenstaande betekent dat als hoofdregel voorop staat: verdeling tussen schuldeisers pondspondsgewijs, dat wil zeggen naar evenredigheid van het bedrag van hun vordering.
4. Indien de omvang van de vorderingen van de gemeenschaps-schuldeisers meer bedraagt dan het bedrag van de uitgewonnen gemeenschapsgoederen, zal art. 1:96 lid 3 nieuw BW geen effect hebben, omdat die opbrengst geheel ten goede komt aan de schuldeisers. Art. 1:96 lid 3 nieuw BW heeft dan dus niet tot gevolg dat – ook al is mede sprake van een uitdeling op privé-schulden – de helft van de opbrengst aan B toekomt (in zijn privévermogen).

Ik laat nu een voorbeeld volgen, dat in de parlementaire geschiedenis is opgenomen¹⁴ (voor faillissement kan hierna uiteraard ook de schuldsanering worden gelezen):