Je blijft leren van procederen

Mr. Marius Hupkes

1. Inleiding

Procederen in hoger beroep in een Wsnp-zaak is een kwestie van samenspel tussen de schuldenaar en zijn advocaat. Het gerechtshof toetst “ex nunc”: wat na het vonnis van de rechtbank gebeurt kan de afloop van de zaak in hoger beroep in gunstige zin beïnvloeden. De advocaat ontwerpt een strategische visie op basis van wat de cliënt zijn (of haar) raadsman vertelt, terwijl voor de schuldenaar geldt dat hij (of zij) in veel gevallen door alsnog bepaalde acties te ondernemen, kan bijdragen aan het slagen van de zaak. Soms met hulp van familie. Het is een open deur: wie over behulpzame familieleden of over een sterk netwerk beschikt maakt meer kans schuldproblemen te overwinnen, dan de schuldenaar die geen hulp in kan schakelen. Dat doet zich ook voelen in procedures in hoger beroep, hoewel je zou denken dat sprake is van een individuele en puur juridische toets.

In dit bijzondere jubileumnummer van Wsnp Periodiek neem ik u mee en vertel ik u over dit samenspel tussen juridische argumenten en feitelijke acties van de schuldenaar na een negatief vonnis van de rechtbank, die de uiteindelijke afloop positief hebben beïnvloed. Het gaat om dubbeltjes op hun kant. Het loopt wel goed af, want u weet misschien wel dat advocaten liever over hun successen praten dan over hun mislukkingen.

2. Pedro

Pedro¹ was een ex-ondernemer met schulden. Zijn ouders kwamen uit Portugal, en wilden het maken in het rijke Nederland, maar voor hun zoon eindigde het avontuur met een berg schulden. Hij zag niet aankomen dat de rechter zijn toelating tot de Wsnp zou weigeren. Pedro had een cruciale fout gemaakt. Hij had in een mooie leaseauto gereden, een Duitse bolide. De auto was gefinancierd en er zat pandrecht op. Wat dat juridisch precies is, wist Pedro ook niet, dus meende hij dat hij de auto kon verkopen toen de nood hoog was. De leasemaatschappij zag dat anders. Zij deden aangifte. Pedro was daarna een paar keer verhuisd, en dan versloft zo’n strafdossier nog wel eens: Pedro werd niet vervolgd.

Toelating tot de Wsnp? Dat zag de leasemaatschappij niet zitten. Ze schreven een boze brief aan de rechter, vlak voor de zitting. De rechter vond dat Pedro niet te goeder trouw was bij het ontstaan van de leaseschuld van bijna € 20.000. Die had immers keurig gedekt moeten zijn door de auto, maar ja, die was verpatst en met de opbrengst waren diverse financiële gaten gedicht. Pedro wilde in hoger beroep. Ik gaf de zaak weinig kans. Het oordeel van de rechter leek mij wel logisch. Maar een oplossing vinden voor een zaak die geen kans lijkt te maken kan uitdagend zijn.

Ik vroeg Pedro of iemand anders een derde bereid zou zijn de schuld aan de leasemaatschappij af te lossen. Fundamentele kritiek op deze strategie is zeker mogelijk. Het betalen van een specifieke schuld die niet te goeder trouw is ontstaan doorbreekt de gelijke behandeling van schuldeisers. Het betekent bovendien nog niet, dat de schuld niet “niet te goeder trouw” is ontstaan (bent u er nog?); dat is zij nog steeds, zij is alleen maar afbetaald. Het is ook niet het soort oplossing dat een schuldhulpverlener een schuldenaar snel zal adviseren. Een schuldhulpverlener heeft het vertrouwen van schuldeisers nodig om zaken gedaan te krijgen en het arrangeren van selectieve betalingen aan bepaalde schuldeisers staat daarmee op gespannen voet. Maar voor advocaten geldt een andere beroepsethiek. Een advocaat is principieel partijdig² en hij mag dat ook zijn: hij is er voor zijn cliënt.

Hoe dan ook, Pedro vertelde over zijn oma – in Portugal. Hij was haar enige kleinkind en oogappel. Zij was tot veel bereid, en was zelfs bereid haar spaargeld over te maken naar die onbekende leasemaatschappij in Nederland. Ik voelde me bezwaard, want er waren nu eenmaal geen garanties. Voor hetzelfde geld was oma al haar spaargeld kwijt, terwijl ze van een karig pensioen in Portugal moest leven, zonder dat het probleem van Pedro werd opgelost. Je weet niet van tevoren hoe het hof zal denken over een gebaar als dit. Maar het was wel de enige kans. Een paar dagen later stond het geld uit Portugal op onze derdenrekening: een schenking van oma. Ik stortte het bedrag door naar de leasemaatschappij en zond bewijsstukken naar het gerechtshof.

3. De uitspraak

Ter zitting kreeg Pedro kritische vragen. Hij gaf de juiste antwoorden. Zijn leven was in stabieler vaarwater gekomen en hij had zijn lessen geleerd, vertelde hij. We durfden na deze pittige vragen nauwelijks te hopen op de goede afloop. Na een week kwam de uitspraak³. Ik citeer:

“De omstandigheid dat (schuldenaar) thans een schikking met (leasemaatschappij) heeft getroffen en de openstaande schuld – bij wege van schenking – door zijn grootmoeder inmiddels is voldaan maakt niet, dat geen verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het ontstaan van deze schuld. nu (schuldenaar) ten aanzien van het ontstaan van voornoemde schuld niet te goeder trouw is geweest, staat deze schuld in beginsel aan zijn toelating tot de schuldsanering in de weg. Het Hof acht evenwel gronden aanwezig om (schuldenaar) alsnog tot de schuldsanering toe te laten nu voldoende aannemelijk is geworden dat hij de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden onder controle heeft gekregen. (…) Gebleken is dat (schuldenaar) verder geen nieuwe schulden laat ontstaan en met hulp van zijn grootouders de schuld aan (leasemaatschappij) heeft voldaan, waarmee hij verantwoordelijkheid heeft getoond (…). Het voorgaande brengt mee dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en het verzoek alsnog zal toewijzen."

4. Wat vindt U?

Wat vindt u van dit arrest? Dat hangt er misschien van af wie u bent en welke rol u speelt in de wereld van de schuldsanering. Bent u een schuldhulpverlener die duidelijke vuistregels nodig heeft, dan kan dit arrest verwarrend zijn. Dat is verklaarbaar: het hof past de hardheidsclausule toe, een vorm van “soft law”: moeilijk voorspelbaar. Eerder wees de rechtbank het toelatingsverzoek af. Dat is niet verbazend, want Pedro heeft nu eenmaal een cruciale fout gemaakt: het is voorzienbaar dat het verpatsen van een gefinancierde en verpande auto leidt tot de vaststelling dat de schuld aan de leasemaatschappij niet te goeder trouw is ontstaan. Een goede schuldhulpverlener ziet dit oordeel van de rechtbank aankomen en moet het aanvragen van toelating tot de Wsnp misschien wel ontraden. Of toch niet? Het hof blijkt anders over de toelating te denken. Het blijft lastig om rechterlijke uitspraken te voorspellen.

Bent u de deurwaarder van de leasemaatschappij? Dan vindt u het wel best, want u heeft immers uw vordering binnengehaald dankzij de regel dat een schuldenaar die niet te goeder trouw was bij het ontstaan van de schuld niet in de Wsnp thuishoort. Wie een succes kan melden is per definitie tevreden. Bent u rechtswetenschapper? Dan herkent u een casuïstische uitspraak, die geen precedent schept voor andere zaken en die het wettelijke systeem niet wezenlijk aantast; een stelsel waar behoefte bestaat aan maatwerk. Bent u advocaat? Dan ziet u waarschijnlijk wel degelijk een precedent geschapen, dat is uw vak, en komt u in de verleiding om een beroep op deze uitspraak te doen in een vergelijkbaar geval. U denkt (of hoopt) dat de rechter geen andere keuze heeft dan het nogmaals toepassen van deze redenering, tenminste als uw cliënt ook zo’n fantastische grootmoeder heeft.

Bent u rechter? Dan weet u dat elk geval anders is, en ziet u niet zonder meer een reden om deze uitspraak als een precedent te zien: laten we eerst maar eens naar de feiten van de zaak van uw cliënt kijken, zegt u tegen de advocaat. Overigens, hoe zou het eigenlijk verder gaan als het hof negatief had beslist? Die ene schuld waar Pedro last van had is weg, afbetaald. Zou Pedro dan niet een gokje kunnen wagen door een nieuw toelatingsverzoek in te dienen? De schuldhulpbemiddelaar zal een afbetaalde schuld, te goeder trouw of niet, toch niet opnieuw op de schuldenlijst zetten? U hoort mij hardop denken. Wat daarvan zij (dat zegt een advocaat als hij liever in het midden laat hoe hij ergens over denkt), in deze zaak is het inschakelen van een advocaat van toegevoegde waarde geweest omdat een strategische manier van denken wordt ingebracht, in een samenspel met de achterban van de cliënt, die wordt gemobiliseerd door de cliënt zelf en hulp biedt. En dat geeft kans op succes, overigens zonder dat er garanties zijn.

5. De fanatieke schuldeiser

Ik geef hiervan nog een voorbeeld. Het gaat om een schuldenares met ruim € 185.000 aan schulden. Eén schuldeiser is al jaren erg fanatiek met beslagen; hij heeft 1 ton te vorderen. Dan sterft de vader van de schuldenares, die 4 dochters heeft. De fanatieke schuldeiser ziet nu zijn kans schoon en wil beslag leggen op de nalatenschap, waar een afbetaald huis in zit. De schuldeiser verwacht dat hij zo voor kan kruipen op de andere schuldeisers die wat minder alert reageren, en wel braaf wachten op de berichten over de volgende stap van de schuldhulpverlener. Die zou de zaak graag tot rust brengen, maar zit met de handen in het haar door de wilde acties van de fanatieke schuldeiser.

De schuldhulpverlener raadt de schuldenares aan om raad te vragen bij een notaris. Deze adviseert aan om de nalatenschap te verwerpen om van het beslag af te komen. Dat doet de schuldenares, die dan nog niet weet dat zij zo haar familie meesleurt ziet bij haar problemen. De schuldenares heeft een dochter die na de verwerping als erfgenaam in de plaats treedt van haar moeder (plaatsvervulling), een welkome troost na een jeugd die werd getekend door schuldeisers. Bovendien, zegt de notaris, misschien kunnen de schulden later weer worden opgelost via een akkoord, gefinancierd door de dochter.

De fanatieke schuldeiser is niet voor een gat te vangen en gaat niet akkoord met de verwerping. Hij start een procedure en vraagt de rechtbank om een vereffenaar te benoemen (art. 4:205 BW). Dat doet de rechtbank, zodat de verwerping zijn doel mist. De schuldhulpverlener krijgt nu gezelschap van een notarisvereffenaar die tot taak krijgt het erfdeel van de schuldenares op te eisen en uit te keren aan de schuldeisers (art. 4:219 BW). Als een andere rechter niet veel later het Wsnp-toelatingsverzoek behandelt, is het leed nog niet geleden, hoewel de schuldeiser toch al heel wat heeft bereikt door de nalatenschap alsnog binnen bereik te brengen van de crediteuren. De verwerping keert zich tegen de schuldenares: de rechtbank overweegt dat de schuldenares niet zozeer bij het ontstaan (lang geleden) maar bij het onbetaald laten van de schulden niet te goeder trouw is geweest. In het vonnis⁴ staat dat de schuldenares de nalatenschap nu juist had moeten aangrijpen om de schuldeisers te voldoen.

Die overweging van de rechtbank is gelet op de aan te leggen maatstaf begrijpelijk, maar ik vond deze zaak toen de schuldenares zich tot mij wendde om hoger beroep in te stellen opmerkelijk genoeg om een tweede oordeel te vragen van een hogere rechter: de schuldeisers hadden immers toch al greep gekregen op de nalatenschap via de vereffenaar en kwamen dus niets tekort, en het advies om te verwerpen had fout uitgepakt, maar de verwerping was niet het idee van de schuldenares zelf (hoewel in het recht meestal geldt dat een verkeerd advies van een juridisch adviseur aan een partij wordt toegerekend). Het leek mij echter niet erg verstandig de verwerping als zodanig te verdedigen in hoger beroep; die moest dus ongedaan worden gemaakt en buiten beeld geraken, zodat de zaak in een ander licht komt te staan.

6. Een creatieve oplossing

Boek 4 BW kent geen regeling om een verwerping van een erfenis terug te draaien. Eenmaal verworpen, blijft verworpen, en aan de belangen van schuldeisers die zich benadeeld voelen is gedacht via de vereffeningsprocedure. Er was dus een creatieve oplossing nodig. Die kwam deze keer niet via een grootmoeder tot stand maar via een kleindochter. De dochter van de schuldenares, die door plaatsvervulling formeel erfgename was geworden, zij het dat de vereffening daar weer een streep door haalde. Haar rechten waren niet veel meer waard, zodat zij bereid was afstand te doen van de erfenis om haar moeder te helpen. De andere erfgenamen, die plotseling zaten opgescheept met een vereffenaar en nog in hoger beroep konden van het betreffende vonnis, zagen af van hoger beroep en verklaarden volledig mee te zullen werken aan de vereffening. Ook dit was een zaak waarin het betrekken van familieleden van de schuldenares bijdroeg aan de oplossing. Eén en ander werd door de schuldenares en de gezamenlijke erven op papier gezet. Het Gerechtshof Den Haag⁵ honoreerde deze wending: “Deze gang van zaken duidt erop dat sprake is van een gewijzigd inzicht en een nieuwe ontwikkeling bij [appellante], die erin hebben geresulteerd dat de benadeling van de schuldeisers (zoveel mogelijk) ongedaan wordt gemaakt. [Appellante] heeft hier­ mee alsnog laten zien saneringsbereid te zijn en haar situatie onder controle te hebben. Gelet op het voorgaande zal het hof het beroep van [appellante] op de hardheidsclausule honoreren en haar toelaten tot de schuldsaneringsregeling”.

Daarmee kwam een einde aan reeks procedures waarbij de fanatieke schuldeiser toch wat heeft moeten inleveren. Hij hoopte zich eerst als enige te verhalen op de nalatenschap, waarna hij voor de rest weer aan kon kloppen bij de schuldenares. Dat lukte niet door de verwerping, maar hij slaagde er wel in een vereffenaar benoemd te krijgen; bij de vereffening moet hij de opbrengst delen met andere schuldeisers, maar hij weet dan wel zeker dat de nalatenschap beschikbaar komt voor de voldoening van schulden. Meer zit er niet in voor de schuldeiser, want de schuldenares zit inmiddels in de Wsnp. De zaak laat zien dat het voor alle partijen – schuldeisers, schuldenaars en hun raadslieden – lastig kan zijn om de juiste keuzes te maken, en dat soms meerdere rondes nodig zijn voor de eindsituatie duidelijk wordt. Gelukkig gidst Wsnp Periodiek ons door het donkere schuldenbos.

Voetnoten

*Mr. Marius Hupkes is advocaat te Amsterdam.

1. niet zijn echte naam.
2. Deze “kernwaarde” is sinds 1 januari 2015 vastgelegd in artikel 10a eerste lid sub b Advocatenwet.
3. Gerechtshof Amsterdam 21 mei 2015, zaak­ nummer 200.167.014/01(ongepubliceerd).
4. Rechtbank Rotterdam 3 november 2017, ECLI:nL:RBROT:2017:8899.
5. Gerechtshof Den Haag 19 december 2017, ECLI:nL:GHDHA:2017:4249.