Belastingrestitutie en omzet­ting van een faillissement in een schuldsaneringsregeling

WSNP Periodiek mei 2020, nr. 2

Theo Pouw

Een kleine ondernemer met een eenmanszaak wordt in 2008 failliet verklaard. In de lente van 2018(!) wordt het faillissement omgezet in een schuldsaneringsregeling. Dat moet gebeurd zijn op basis van art. 15b Fw, zodat voldaan moet zijn geweest aan twee voorwaarden:

• De kleine ondernemer heeft aangifte gedaan van zijn eigen faillissement ofwel (minder juist, maar wel ‘ingeburgerd’) hij heeft zijn eigen faillissement aangevraagd; en
• Er heeft (nog) geen verificatievergadering plaatsgevonden.

Was aan beide genoemde voorwaarden niet voldaan, dan had het omzettingsverzoek formeel moeten worden afgewezen, tenzij de schuldenaar geen verwijt trof van het feit dat hij niet naar aanleiding van de in art. 3a Fw bedoelde brief van de griffier binnen veertien dagen na de faillissementsaanvraag een schuldsaneringsverzoek heeft gedaan. Het omzetingsvonnis zegt daar — wonderlijk genoeg — helemaal niets over, maar wellicht behoort de betreffende rechtbank tot de rechterlijke instanties die art. 15b Fw helemaal niet toepassen en omzettingsverzoeken alleen afwijzen als één van de afwijzingsgronden van art. 288 lid 2 Fw zich voordoet.

Bij het omzettingsvonnis wordt het salaris van de (voormalig) curator — verder simpelweg de curator te noemen — vastgesteld op het beschikbare boedelactief, te weten meerdere tienduizenden euro’s. Tevens vermeldt het vonnis dat het salaris bij voldoende actief zou zijn vastgesteld op nog enkele tienduizenden euro’s meer en een bedrag aan verschotten. Vervolgens dient de curator namens de faillissementsboedel een Btw-aangifte in over de hele faillissementsperiode met het verzoek om een eventuele teruggaaf over te maken naar de (voormalige) faillissementsrekening. Deze aangifte resulteert in een teruggaaf van bijna € 3.000,-, die bij beschikking van enkele maanden later wordt toegekend. Dat gebeurt ambtshalve, omdat de aangifte te laat(!) was ingediend. Het bedrag van de teruggaaf wordt inderdaad overgemaakt naar de (voormalige) faillissementsrekening. De curator informeert de bewindvoerder daar niet over, maar laat na veelvuldig aandringen door de bewindvoerder slechts weten dat het faillissement fiscaal volledig is afgewikkeld. Als de bewindvoerder na meer dan een jaar eindelijk de financiële stukken van de curator ontvangt, constateert hij dat er naar aanleiding van de Btw-aangifte een restitutie heeft plaatsgevonden en dat het bedrag daarvan op de faillissementsrekening is gestort.

De Wsnp-bewindvoerder weet niet goed wat hij aan moet met deze gang van zaken en wendt zich tot de redactie voor overleg. De redactie meent dat door de omzetting van het faillissement in een schuldsanering de taak van de curator is geëindigd. Vanaf dat moment is de bewindvoerder verantwoordelijk voor het beheer en de vereffening van de boedel (art. 316 Fw). De curator was derhalve eigenlijk niet meer bevoegd om de Btw-aangifte te doen, alhoewel daartegen geen overwegend bezwaar bestaat. De curator is op dat moment immers degene die het beste in staat is de Btw-aangifte te doen. De curator was echter niet bevoegd om de belastingdienst te vragen het bedrag van de teruggaaf over te maken naar de (voormalige) faillissementsrekening. Het gaat daarbij niet om aparte belastingplichtige entiteiten. De faillissementsboedel bestaat in feite niet meer en het bedrag van de restitutie kán dus alleen in de saneringsboedel vloeien.

Nu het salaris in het faillissement is vastgesteld op het totaal van het boedelactief, is het onwaarschijnlijk dat de curator na de omzetting nog salaris te vorderen had. Zou dat wel het geval zijn, dan zou dat op grond van art. 15d lid 1 sub b Fw in de schuldsanering gekwalificeerd kunnen worden als een zogenoemde superpreferente boedelvordering (art. 16 lid 2 Fw) en dient de bewindvoerder - wanneer er voldoende boedelactief is en de bewindvoerder zijn salaris volledig ziet gewaarborgd - het eventueel onbetaald gebleven salaris van de curator bij voorrang uit de boedel te voldoen. Bij onvoldoende actief voor de betaling van de boedelvorderingen lijkt eerst de bewindvoerder aan bod te komen. Immers, titel 3 van de Faillissementswet is nu van toepassing en op basis van art. 320 lid 7 Fw wordt het salaris van de bewindvoerder bij voorrang voldaan boven alle andere schulden, dus ook boven een eventuele salarisvordering van de curator. Maar dat probleem speelt hier in elk geval (nog) niet.

Hoe nu verder in deze casus?

De bewindvoerder kan aanspraak maken op doorbetaling door de curator van het bedrag van de belastingteruggaaf aan de saneringsboedel. In dat verband lijkt het verstandig om de rechter-commissaris te vragen de curator te bevelen bedoelde doorbetaling te doen. Zou dat geweigerd worden dan kan de bewindvoerder de rechter-commissaris toestemming vragen voor het opstarten van een civiele procedure tegen de curator.

Ook een andere oplossing is mogelijk. De fiscus was op de hoogte van de omzetting van het faillissement in een schuldsanering. De curator heeft de belastingdienst daarvan per brief op de hoogte gesteld. Bovendien is bij de bewindvoerder op 16 mei 2018 een belastingvordering aangemeld, waaruit zonder meer blijkt dat de omzetting bekend was bij de belastingdienst. Het is echter voorstelbaar dat de ambtenaar die de belastingrestitutie moest afhandelen de brief van de curator niet heeft gezien en het hem was ontgaan dat er een omzetting had plaatsgevonden. Bij raadpleging van het Centraal Insolventie Register (C.I.R.) had hij dat overigens zonder meer kunnen zien. Ook zonder dat alles echter had de betreffende belastingambtenaar uiteindelijk moeten uitkomen bij de bewindvoerder. Immers, art. 73.4.14 van de Leidraad Invordering 2019 bepaalt in de laatste alinea:

“Als na beëindiging van het faillissement daaruit ontvangen gelden moeten worden terugbetaald, treedt de invorderingsambtenaar in verband met artikel 194 Fw (red.: de nagekomen batenregeling) in overleg met de curator.”

Het daar bedoelde overleg had de belastingambtenaar dan alsnog moeten leren dat het faillissement was omgezet in een schuldsaneringsregeling en dat de restitutie dus met de bewindvoerder moest worden afgehandeld.

In plaats van een beroep te doen op de rechter-commissaris kan de bewindvoerder zich rechtstreeks tot de belastingdienst wenden. De belastingdienst heeft onverschuldigd betaald aan de curator (art. 6:203 BW) en zou daarop door de bewindvoerder aangesproken kunnen worden. De belastingdienst kan dan op eigen gezag het betreffende bedrag van de curator terugvorderen en overmaken naar de bewindvoerder.

De keus is aan de bewindvoerder en is enigszins afhankelijk van de plaatselijke situatie. In sommige arrondissementen kan het erg lang duren voordat er door de rechter-commissaris op dergelijke verzoeken van een bewindvoerder wordt gereageerd. Anderzijds heeft de belastingdienst momenteel de handen vol aan de toeslagenaffaire, maar dat speelt weer niet in alle arrondissementen. Hoe dan ook, vorenbedoeld verzoek aan de rechter-commissaris lijkt de kortste weg voor de oplossing van dit probleem, maar in voorkomend geval is er een alternatief.