Coulancevergoeding o.g.v. Uniform Herstelkader rentederivaten en Wsnp

WSNP Periodiek mei 2020, nr. 2

Matthieu Verhoeven* en Christiane Koppelman

1. Inleiding

Al vele jaren lezen we in kranten en andere media over rentederivaten en het Uniform Her­stelkader dat daarvoor is vastgesteld, maar wat houdt dit nu eigenlijk in en komen we er ook in de Wsnp mee in aanraking? Kort gezegd is een rentederivaat een van een ander financieel product afgeleid (derivaat = afgeleid) product om risico’s verbonden aan dat andere financiële product in te perken. Het meest voorkomende rentederivaat is de renteswap¹. Vanaf 2007 zijn er door banken aan het MKB veel renteswaps verkocht om het risico van stijging van de variabele rente, die vaak op leningen aan het MKB in rekening werd gebracht, af te dekken². In die tijd werden er door banken nauwelijks nog langlopende leningen met vaste rente verstrekt³. De renteswaps werden afgesloten voor het geval de rente de komende jaren zou gaan stijgen. Echter, door intreding van de kredietcrisis was het tegenovergestelde het geval en daalde de rente fors. Daardoor waren de rentecondities in de markt vaak veel gunsti­ger dan de voorwaarden die door individuele MKB’ers met hun bank in het swapcontract waren afgesproken. Dit had groot financieel nadeel voor de MKB’ers tot gevolg.

Om het (enorme) financiële nadeel enigs­zins te verzachten, is op 19 december 2016 het Uniform Herstelkader (UHK) door de Deriva­tencommissie in opdracht van de Minister van Financiën vastgesteld. Het UHK is bedoeld voor MKB’ers, oftewel niet-professionele beleggers. De achterliggende gedachte van het UHK voor MKB’ers is dat rentederivaten voor MKB’ers nieuwe en ingewikkelde producten waren, waarvan zij de risico’s als niet-professi­onele beleggers niet voldoende hebben kunnen overzien. Over die risico’s zijn zij, mogelijk, door de banken onvoldoende geïnformeerd (schending van de zorgplicht). Aangezien het om veel benadeelden ging en het ondoenlijk was om in elke afzonderlijke zaak vast te stellen of de zorgplicht was geschonden, is er een UHK gekomen. Op grond van het UHK kan aan de MKB’ers die tussen 1 april 2011 en 1 april 2014 beschikten over een renteswap onder andere een coulancevergoeding worden uitgekeerd, zonder dat de bank erkent dat ze schadeplichtig is⁴.

Aangezien MKB’ers als het om eigenaren van een eenmanszaak of vennoten van een vof gaat (of om bestuurders van een B.V. die zich in privé voor een B.V. hebben verbonden) ook tot de Wsnp kunnen worden toegelaten, kunnen we ook in en rondom een Wsnp met een coulancevergoeding in het kader van het UHK te maken krijgen. Centrale vraag die daarbij speelt is of een dergelijke vergoeding in de boedel valt en zodoende aan schuldeisers ten goede moet komen. In dit artikel proberen we hierop voor verschillende situaties een, ons inziens meest passend, antwoord te geven.

2. Mogelijke situaties en hoofdvragen

Tegenover de coulancevergoeding (vor­dering van MKB’er op de bank) zal vaak een (rest)vordering uit een door de bank verstrekte lening (vordering van bank op MKB’er) staan. De bank beroept zich in die gevallen bijna altijd op verrekening. In het vervolg van dit artikel zullen we de situatie dat de MKB’er en de bank over en weer een vordering op elkaar hebben als uitgangspunt nemen.

Daarvan uitgaande zijn er verschillende situaties mogelijk en discussies tussen verschil­lende partijen over aan wie de vergoeding toekomt. Er is sprake van maximaal drie partijen, te weten: de (ex-)saniet, de bank en de (Wsnp-)bewindvoerder.

De mogelijke situaties zijn grosso modo onder te verdelen in:

1. de Wsnp is nog van toepassing op het moment dat de coulancevergoeding wordt aangeboden, de schone lei is nog niet verstrekt;
2. de Wsnp is geëindigd met een schone lei, de uitdelingslijst is verbindend en daarna wordt de coulancevergoeding aangeboden5. Voor beide situaties is van belang vast te stellen wanneer de vordering uit hoofde van de coulancevergoeding (de vordering op de bank) wordt geacht te zijn ontstaan en daarvan uitgaande of er mag worden verrekend door de bank. Voor de tweede situatie is bovendien van belang of de coulancevergoeding kan worden aangemerkt als een nagekomen bate.

We zullen bovengenoemde situaties en de vragen over het moment van het ontstaan van de vordering betreffende de coulancevergoeding en de mogelijkheden tot verrekening behande­len aan de hand van de volgende casus die zich bij de Rechtbank Overijssel heeft voorgedaan.

3. Casus

Op A is van juni 2013 tot en met april 2016 de Wsnp van toepassing geweest. De Wsnp is met verlening van de schone lei geëindigd. Tijdens de Wsnp is er een concurrente vordering van de Deutsche Bank geverifieerd van ruim 4,2 miljoen euro. Op deze vorde­ring is in het kader van de Wsnp ongeveer € 80.000,- uitgedeeld. Begin 2018 wordt het de rechtbank bekend dat aan A ruim € 200.000,- aan coulancevergoeding op grond van het UHK is aangeboden door de Deutsche Bank. De Deutsche Bank stelt zich op het standpunt dat zij die vergoeding mag verrekenen met de resterende vordering die zij nog op A heeft. De Deutsche Bank wijst erop dat de vordering op A vóór toepassing van de Wsnp is ontstaan en is van oordeel dat dit ook het geval is met betrekking tot de vordering betreffende de coulancevergoeding die A op haar heeft, zodat er mag worden verrekend. A stelt zich op het standpunt dat als vast komt te staan dat zijn vordering op de Deutsche Bank bestaande uit de coulancevergoeding eveneens vóór de toe­passing van de Wsnp is ontstaan, verrekening niet meer mogelijk is omdat de vordering van de Deutsche Bank op hem door verstrekking van de schone lei niet meer opeisbaar is.

Om hierover duidelijkheid te verkrijgen, begint A een procedure tegen de Deutsche Bank bij de Rechtbank Amsterdam.

De (voormalig) rechter-commissaris stelt zich op het standpunt dat als komt vast te staan dat de vordering van A op de Deutsche Bank vóór of tijdens de toepassing van de Wsnp is ontstaan, de coulancevergoeding als nageko­men bate in de boedel valt en dient te worden verdeeld onder de geverifieerde schuldeisers op grond van de vroegere slotuitdelingslijst. De Deutsche Bank heeft om te voorkomen dat zij, indien komt vast te staan dat de coulance-vergoeding niet mag worden verrekend, zowel aan A als aan de bewindvoerder (de boedel) moet betalen, de bewindvoerder verzocht tus­sen te komen in de procedure bij de Rechtbank Amsterdam.

De Rechtbank Overijssel heeft vervolgens om dat tussenkomen mogelijk te maken op 14 november 2018 een beschikking vereffening nagekomen bate gegeven.6 De rechtbank heeft zich op het standpunt gesteld dat indien komt vast te staan dat de Deutsche Bank haar vordering op A niet mag verrekenen met de vordering van A op de Deutsche Bank, de coulancevergoeding als nagekomen (of onzekere) bate in de zin van artikel 356 lid 4 Fw jo artikel 194 Fw moet worden aangemerkt. In artikel 194 Fw gaat het om baten die ten tijde van de vereffening niet bekend waren. De rechtbank verwijst onder andere naar een arrest van 19 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3678), waarin de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat de onbekendheid met zekere baten (artikel 194 Fw) gelijk kan worden gesteld aan de bekendheid met onzekere baten.⁷ De grondslag hiervoor ligt volgens de Hoge Raad in de gerechtvaardigde belangen van de schuldeisers om, indien een dergelijke bate alsnog wordt gerealiseerd, deze tot het te verdelen actief te kunnen rekenen. De Rechtbank Overijssel concludeert in de beschikking van 14 november 2018 dat er in de casus van A en de Deutsche Bank eveneens sprake is van een onzekere bate, nu eerst nog in een procedure moet worden vastgesteld of de compensatievergoeding in de boedel valt. De onzekere bate was tijdens de looptijd van de Wsnp onbekend, omdat de Wsnp in april 2016 is geëindigd, terwijl het UHK eerst op 19 december 2016 is vastgesteld. Er was dus sprake van onbekendheid met een onzekere bate. De rechtbank heeft zich echter op het standpunt gesteld dat uitgaande van de gerechtvaardigde belangen van de schuldeisers en hetgeen overigens is bepaald in het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2014 artikel 194 Fw van toepassing is. De rechtbank heeft de bewindvoerder bevolen ten aanzien van de nagekomen bate bestaande uit de coulancevergoeding over te gaan tot vereffening en verdeling op grond van de vroegere uitdelingslijst.

De Rechtbank Amsterdam heeft op 24 de­cember 2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:9727) vonnis gewezen in de door A tegen de Deut­sche Bank aangespannen procedure waarin de bewindvoerder is tussengekomen. De Deutsche Bank heeft bij brief van 13 oktober 2017 aan A bericht dat hij recht heeft op een coulan­cevergoeding, maar dat die vergoeding wordt verrekend met de openstaande vordering van de Deutsche Bank op A. De Deutsche Bank heeft dit als volgt toegelicht. De vordering van de Deutsche Bank op A is door verlening van de schone lei tot een natuurlijke verbintenis geworden. De Deutsche Bank is van oordeel dat analoge toepassing van artikel 6:131 Bw gerechtvaardigd is. Verjaring van een vordering leidt tot het ontstaan van een natuurlijke ver­bintenis en de verrekeningsbevoegdheid blijft bestaan indien er sprake is van een verjaarde vordering. Terzijde: dat standpunt lijkt na Hoge Raad 15 maart 2019⁸, onhoudbaar, maar daarover hierna meer. De Deutsche Bank is voorts van mening dat beide vorderingen (van A op de Deutsche Bank en van de Deutsche Bank op A) reeds vóór toepassing van de Wsnp op A bestonden en wijst erop dat beide verbintenissen verband houden met dezelfde rechtsverhouding. De Rechtbank Amsterdam overweegt ten aanzien van de verrekenings­bevoegdheid van de Deutsche Bank met de door de schone lei tot natuurlijke verbintenis geworden vorderingen:

“In paragraaf 3.6.7 van het Herstelkader is bepaald dat relevante finan­ciële tegemoetkomingen die verband houden met het niet-invorderbaar stellen of kwijtschelden van aan de klant verstrekte financieringen in min­dering kunnen worden gebracht op de berekende compensatievergoeding. Het spreekt voor zich dat dit in mindering mogen brengen ook geldt voor vorderingen die door toepassing van de Wsnp-­regeling niet-invorderbaar zijn geworden. Als de bank bedragen die zij op eigen initiatief kwijt heeft gescholden of niet-invorderbaar heeft gesteld al in aftrek mag brengen, spreekt voor zich dat zij dat ook mag doen met bedragen die, buiten enig initiatief van de bank om, niet meer invorderbaar zijn als gevolg van het doorlopen van de Wsnp­-regeling”.

De Rechtbank Amsterdam wijst de vorde­ringen van A en de vorderingen van de Wsnp-­bewindvoerder in de tussenkomst af.

Conclusie Rechtbank Amsterdam: de Deutsche Bank mag verrekenen, omdat zij dat volgens het UHK ook mag met door haarzelf aan de klant gedane financiële tegemoetko­mingen in de zin van het niet-invorderbaar stellen of kwijtschelden van vorderingen van de Deutsche Bank op de klant.

De Rechtbank Amsterdam laat zich niet uit over het ontstaansmoment van de vordering bestaande uit de coulancevergoeding, over de invloed van de schone lei in een Wsnp en op de mogelijkheden tot verrekening.

4. Analyse ontstaansmoment vordering uit hoofde coulancevergoeding

De Deutsche Bank en (waarschijnlijk) ook A stellen zich op het standpunt dat de vordering van A op de Deutsche Bank betref­fende de coulancevergoeding is ontstaan in de periode dat het verlies op de renteswaps is geleden, dus vóór de toepassing van de Wsnp op A. In de literatuur en jurisprudentie is over het ontstaansmoment (in samenhang met een insolventie) niet veel gezegd. Een van vorengenoemde standpunt afwijkende mening is te vinden bij mr. M. van der Beek, advocaat bij Bais Legal B.V. Volgens mr. Van der Beek kan de vordering (aanspraak op coulancever­goeding) eerst zijn ontstaan vanaf het moment dat de betrokken bank zich heeft gecommit­teerd aan het UHK⁹, dat is op z’n laatst op 19 december 2016 gebeurd, de datum waarop het UHK definitief is vastgesteld. Vraag is of dit juist is. Wij zijn van mening dat de vordering reeds ontstaat op het moment dat de ‘schade’ (het verlies door de renteswaps) is geleden en dat was het geval vóór toepassing van de Wsnp. Dat de ‘schade’ eerst na het einde van de Wsnp formeel is vastgesteld, doet daar niet aan af.

In de situatie dat de coulancevergoeding wordt aangeboden tijdens de looptijd van de Wsnp (er is nog geen schone lei verstrekt) mag de bank, uitgaande van ons standpunt dat de vordering betreffende de coulancevergoeding vóór de toepassing van de Wsnp is ontstaan, verrekenen. Immers de vordering van de bank op A (restschuld van de lening) is eveneens vóór toelating van A tot de Wsnp ontstaan. Op deze situatie is artikel 307 Fw van toepassing. Artikel 307 Fw ziet op de mogelijkheden tot verrekening tijdens de Wsnp. Verrekening van een schuld ten aanzien waarvan de schuldsane­ringsregeling werkt (dus ontstaan vóór toepas­sing van de Wsnp) is slechts mogelijk met een vordering die eveneens vóór toepassing van de Wsnp is ontstaan.

Het in onze ogen meest interessante vraagstuk doet zich echter voor in de situatie zoals die is in de casus bij Rechtbank Overijsel: eerst ná verlening van de schone lei en verbindend worden van de uitdelingslijst wordt de coulancevergoeding aangeboden. Centrale vraag in deze situatie is of er met een natuur­lijke verbintenis die resteert na verstrekking van de schone lei kan worden verrekend.

De Hoge Raad heeft zich hierover in zijn arrest van 15 maart 2019 gedetailleerd uitgelaten. De Hoge Raad overweegt dat na het eindigen van een Wsnp de verrekenregels van artikel 6:127 e.v. Bw gelden. De Hoge Raad overweegt vervolgens dat:

“omdat de schuldenaar van degene aan wie de schone lei is toegekend niet bevoegd is als schuldeiser de nakoming af te dwingen van een vordering als bedoeld in artikel 358 lid 1 Fw, is hij met betrekking tot die vordering ingevolge artikel 6:127 lid 2 Bw niet bevoegd om zich op verrekening te beroepen”.

Vertaald naar de casus bij Rechtbank Overijssel betekent dit het volgende. Aangezien de bank op grond van de verstrekking van de schone lei aan A niet bevoegd is haar vordering op A af te dwingen, is de bank niet bevoegd zich op verrekening te beroepen. De Hoge Raad heeft in rechtsoverweging 3.4.3 uitgelegd dat het hoofddoel van de Wsnp is dat wordt voorkomen dat een natuurlijk persoon die in een problematische schuldensituatie is terecht gekomen, tot in lengte van jaren door zijn schulden kan worden achtervolgd. Dientengevolge is volgens de Hoge Raad bepaald dat als een Wsnp met verstrekking van een schone lei eindigt, een vordering ten aanzien waarvan de Wsnp werkt, voor zover deze onvoldaan is gebleven, niet langer afdwingbaar is; er resteert een natuurlijke verbintenis in de zin van artikel 6:3 Bw. De Hoge Raad legt vervolgens ook nog uit waarom artikel 6:131 lid 1 Bw (de bevoegdheid tot verrekening eindigt niet door verjaring van de rechtsvordering) niet van analoge toepassing is (op welke analoge toepassing de Deutsche bank zich ten opzichte van A wel heeft beroepen). Reden hiervoor is dat de ratio van toekenning van de schone lei aan het einde van de looptijd van de Wsnp daaraan in de weg staat oftewel het hoofddoel van de Wsnp, namelijk dat een natuurlijk persoon niet jarenlang door zijn (problematische) schuldenlast mag worden achtervolgd, zou bij (het toestaan van) verrekening niet worden gerealiseerd.

Vraag is vervolgens aan wie de coulancevergoeding dan wel toekomt. A stelt zich vanzelfsprekend op het standpunt dat de coulancevergoeding aan hem moet worden uitgekeerd, maar ons inziens is de coulancevergoeding een nagekomen bate die, op grondslag van de vroegere uitdelingslijst, moet worden verdeeld over de geverifieerde schuldeisers, waarvan de bank er één is. Wij hebben bij dat oordeel betrokken dat in het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2014 het ontstaansmoment van een vordering van de (ex-)saniet op grond van onverschuldigde betaling ook vóór de toepassing van de Wsnp lag.

5. Conclusie

Conclusie is dat de Rechtbank Amsterdam bij haar oordeel de van toepassing zijnde (faillissementen)wetgeving en jurisprudentie van ons hoogste rechtsorgaan niet heeft betrokken. De rechtbank heeft bij haar beoordeling van de verrekeningsmogelijkheden van de Deutsche Bank eigen afwegingen gemaakt op grond waarvan de vorderingen van A en de bewindvoerder zijn afgewezen. A heeft inmiddels hoger beroep ingesteld. Op het moment van het schrijven van dit artikel is nog niet bekend of de Deutsche Bank de bewindvoerder zal verzoeken zich opnieuw te voegen in de procedure. Wordt vervolgd.

Voetnoten

* Matthieu Verhoeven is werkzaam als insolventierechter in de Rechtbank Overijssel.

1. B.F.M. Knüppe, prof. dr. T.P. Kocken, mr. R.J. schimmelpennick, Bijlage 1 Definitieve Herstelkader 5 juli 2016.
2. Chantal van den Borne, Dirkzwager legal & tax, ‘Rentederivaten deel I: hoe werkt het’, 1 december 2015 https://www.dirkzwager.nl/ kennis/artikelen/rentederivaten-deel-i-hoe­werkt-het
3. Chantal van den Borne, Dirkzwager legal & tax , ‘Rentederivaten deel II: de risico’s’, 1 december 2015, https://www.dirkzwager.nl/ kennis/artikelen/rentederivaten-deel-ii-de­risicos
4. Het UHK kent ook andere ‘vergoedingsmaatre­gelen’, maar die zullen wij in dit artikel buiten beschouwing laten.
5. We laten in dit artikel de situatie dat de Wsnp eindigt met schone lei zonder dat er een uitdelingslijst verbindend wordt, buiten beschouwing.
6. Rechtbank Overijssel 14 november 2018, ECLI:nL:RBOVE:2018:5047.
7. Ongeveer een jaar voor de Wsnp van A wordt in een handelsprocedure voor de rechtbank bepaald dat A schadevergoeding moet betalen aan B. Enkele maanden voor het eindigen van de materiële looptijd van de Wsnp kondigt het hof (hoger beroep van de handelsprocedure) bij tussenarrest aan dat de veroordeling tot betaling van schadevergoeding zal worden terugge­draaid. A heeft (vóór toepassing van de Wsnp) reeds ruim € 22.000,-- van de schadevergoeding voldaan aan B. Er ontstaat een vordering van A op B op grond van onverschuldigde betaling. Op 18 september 2012 is aan A de schone lei verstrekt, het eindarrest van het hof is op 10 oktober 2012 in kracht van gewijsde gegaan. De Hoge Raad stelt dat de bekendheid tijdens de Wsnp met de ‘onzekere’ bate (de mogelijke terugbetaling op grond van onverschuldigde betaling) gelijk kan worden gesteld aan de onbekendheid met ‘zekere’ baten (artikel 194 Fw).
8. Hoge Raad 15 maart 2019, ECLI:nL:HR:2019:377.
9. noot mr. M. van der Beek, JOR, Jurisprudentie Onderneming & Recht, 21 mei 2019, afl. 5, p. 1330.