Eerste ervaringen met de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA)

WSNP Periodiek augustus 2021, nr. 3

Geert Benedictus*

1. Inleiding

Op internet struikel je bijna over de profilering van advocatenkantoren en adviseurs als het gaat om de WHOA (Wet Homologatie Onderhands Akkoord ter voorkoming van faillissement). Veel relaties die ik ken via LinkedIn tonen trots hun behaalde diploma. In dit artikel wil ik de eerste ervaringen met u delen als één van de eerst benoemde herstructureringsdeskundigen (HD). Juridische aspecten en uitleg van de WHOA laat ik grotendeels buiten beschouwing. In de vorm van een opinieartikel geef ik mijn zienswijze en sluit af met twee aanbevelingen.

2. De pre-WHOA periode

Bureau Benedictus BV is ruim twintig jaar actief in de schuldsanering. Het kleinere MKB en sinds enkele jaren ook de particulier behoren tot onze doelgroep. Tot oktober 2016 was het in Friesland gebruikelijk dat de Wsnp-bewindvoerder die namens een ondernemer de Wsnp-aanvraag deed ook werd benoemd tot bewindvoerder, tenzij het dossier de rechter aanleiding gaf anders te beslissen. Dat betekent dat de adviespraktijk gericht is op inventarisa­tie, onderzoek en dan direct een Wsnp-verzoek indienen. Je kunt dit vergelijken met de werk­zaamheden die de bewindvoerder uitoefende tijdens de voorlopige toelating zoals die vóór de wetswijziging (wetsvoorstel 29 942) in 2008 bestond. Pas na de uitspraak (vaak binnen 1 of 2 weken na de aanvraag) ging de bewindvoer­der feitelijk aan de slag. In meer dan 25% van de Wsnp-zaken werd een akkoord aangeboden. Ter overbrugging van de akkoordbehandeling werd het bedrijf via een beschikking ex artikel 311 Fw voortgezet. Feitelijk kon de Wsnp gebruikt worden als een soort surseance van betaling. Zie het artikel dat ik hierover in 2011 schreef: WP, 2011/02 p.15 e.v.

In Friesland was het sinds de invoering van de Wsnp gebruikelijk dat ondernemers (natuurlijke personen) via de Wsnp werden vereffend, en niet via een voorliggend faillissement. Als het toelatingsverzoek tot de Wsnp via een bewindvoerder werd ingediend, werd deze bewindvoerder meestal ook benoemd in de Wsnp-zaak. Veelal waren de zaken gericht op liquidatie van de onderneming, maar in voorkomende gevallen werd ook via een akkoord in de Wsnp een ‘doorstart’ gerealiseerd. Door een beleidswijziging bij de rechtbank werd vanaf oktober 2016 de aanvragende partij niet meer benoemd tot bewindvoerder. Dit behoudens hoge uitzonderingen. Deze beleidswijziging van de rechtbank had tot gevolg dat het aantal akkoorden in Wsnp fors daalde en dat het ondernemingsactief al vooraf aan de toelating tot de Wsnp via een minnelijke sanering werd vereffend. Als het minnelijk niet slaagt, worden restjes van de geslachte koe bij de Wsnp aangemeld. Helaas verloopt het minnelijk traject lang niet zo efficiënt als een Wsnp-traject. Je mist de gereedschappen van de Faillissementswet. Het niet hoeven nakomen van duurovereenkomsten, ontslag personeel etc. Maar ook de verificatie van schulden en het kunnen voeren van een renvooiprocedure mis je in het minnelijk traject.

3. De WHOA: een goed alternatief?

In de maanden voorafgaand aan de invoering van de WHOA, hebben we ons als kantoor voor het eerst verdiept in de WHOA. Is de WHOA een bruikbaar middel voor onze klanten en zijn wij als Wsnp-bewindvoerders voldoende ge­ëquipeerd om deze regeling uit te voeren? De toenmalige publicaties gingen er van uit dat de WHOA vooral bedoeld is voor ‘de Zuid-As’, de reorganisatie van grote ondernemingen.

Zouden voor ons kantoor oude tijden herleven? Zouden we via een in de wet geregeld systeem weer ondernemers kunnen saneren? De WHOA kent een aantal instrumenten dat we minnelijk niet hebben, zoals het laten afkondigen van een afkoelingsperiode en het via homologatie van het akkoord wijzigen van duurovereenkomsten (mocht een wederpartij de wijziging weigeren).

We zijn gestart met een oriënterend gesprek met de voorzitter van de insolventiekamer van Rechtbank Noord-Nederland. De rechtbank acht de bewindvoerders van ons kantoor geschikt om in voorkomende gevallen te benoemen tot herstructureringsdeskundige (HD). De rechter legt uit dat de toelating gaat via een landelijk samengestelde meervoudige kamer. Dit om de kennis bij de rechtbanken te delen en landelijk één lijn te kunnen aanhouden.

Direct in januari 2021 werden we in een zaak benoemd tot HD. Als kantoor probeer je hiervan commercieel een graantje mee te pikken. De Leeuwarder Courant bracht groot het bericht dat ons kantoor als eerste in Friesland is benoemd tot ‘curator light’. De WHOA als alternatief voor een faillissement.

4. HD (herstructureringsdeskundige) is geen ‘curator light’

Inmiddels zijn we ruim een half jaar verder. Wat zijn de eerste bevindingen? Is de WHOA wat we ervan hadden verwacht? Ja en nee. Waar we ons op hebben verkeken is dat een HD beslist geen ‘curator light’ is.

Hieronder ga ik in op de volgende punten: 4.1 De eerste aanvraag, 4.2 Onafhankelijk en onpartijdig, 4.3 Meerdere offertes, 4.4 Herstructureringsdeskundige, 4.5 Sane­ringsmenukaart.

4.1 De eerste aanvraag

Een startverklaring WHOA kan door de ondernemer zelf worden ingediend. Dit is een laagdrempelig document. De overige verzoeken aan de rechter in het kader van de WHOA moeten via een advocaat worden ingediend. Voor zover de ondernemer niet zelf een advocaat heeft, maken we gebruik van een vaste procesadvocaat. Bij een WHOA-verzoek voor een natuurlijk persoon kan de Raad voor Rechtsbijstand een toevoeging afgeven. Dit geldt overigens alleen voor een WHOA-regeling gericht op continuering van het bedrijf. Bij een WHOA-regeling die gericht is op afbouw van het bedrijf hebben we een afwijzing van de toevoeging meegemaakt. Vervolgens wordt het verzoek door een meervoudige kamer van de rechtbank behandeld. De rechter uit het arrondissement van de aanvrager fungeert als voorzitter van de landelijk samengestelde kamer.

In onze eerste zaak was het reddingsplan opgesteld door de accountant en hadden wij met de ondernemer een intakegesprek gehad om een offerte uit te kunnen brengen. Verder is er kort overleg gevoerd met de bank en een leasemaatschappij over de haalbaarheid van een WHOA-traject. Feitelijk hadden we deze partijen verzocht om vrijwillig een afkoelingsperiode in acht te nemen, zodat we dit niet juridisch hoefden af te dwingen. Beide schuldeisers hebben hiermee ingestemd. Dit werd door de rechter uitgelegd dat de belangrijkste stakeholders geen bezwaar hadden tegen de benoeming van Bureau Benedictus tot HD. Hierdoor waren meerdere offertes niet nodig, als ‘alle betrokkenen’ (stakeholders) instemmen met benoeming van een HD. Tot onze verbazing ging de meervoudige zitting in hoofdzaak over de vraagstelling of Bureau Benedictus (dat als enige een offerte had uitgebracht) wel kon worden aangemerkt als onafhankelijk en onpartijdig. We voelden ons hierin tekortgedaan door de rechtbank.

4.2 Onafhankelijk en onpartijdig

Waarom voelden we ons tekort gedaan? We vinden van onszelf dat we ons werk onafhankelijk en onpartijdig uitvoeren. Dit geldt voor een Wsnp maar ook voor een minnelijk traject of een aanvraag WHOA. We voelen dit zo, maar het is ook gedekt door de publicatie in de Staatscourant van de Gedragscode Bewindvoerder Wsnp. Artikel 2 van deze gedragscode zegt dat een Wsnp-bewindvoerder zijn werkzaamheden onafhankelijk en onpartijdig dient uit te voeren. Dit geldt nadrukkelijk ook voor werkzaamheden die een bewindvoerder buiten de Wsnp verricht. Een advocaat, daarentegen, werkt vanuit zijn professie voor één partij. De advocaat behartigt de belangen van een schuldeiser en kan vanuit zijn beroep niet tevens de belangen van de tegenpartij behartigen. De ‘Insolad Praktijkregels voor curatoren april 2019’ , waar de onafhankelijke positie wordt benadrukt, ziet alleen op de werkzaamheden als curator.

Ook een schuldhulpverlener die op basis van de NVVK-richtlijnen werkt, is niet onafhankelijk en onpartijdig. De schuldhulpverlener is gebonden aan allerlei (deels geheime) afspraken met individuele schuldeisers. De NVVK noemt deze afspraken ‘convenanten’. Soms wordt de paritas creditorum geschonden en noodzakelijk onderzoek blijft vaak achterwege. Het bereiken van een oplossing gaat voor alles. Vanuit de hulpverlening gezien is dit te begrijpen, maar onafhankelijk en onpartijdig is het niet.

Misschien preek ik voor eigen parochie, maar mijns inziens is de Wsnp- bewindvoerder één van de weinige partijen, die onafhankelijk en onpartijdig is en waar de aanvrager van een Wsnp-traject kan worden benoemd tot uitvoerder.

4.3 Meerdere offertes

Ook als het gaat om één offerte of om meerdere offertes haalden we bakzeil bij de rechtbank. Om één offerte te mogen uitbrengen moet je de instemming hebben van betrokkenen (stakeholders). De wet is hierover niet erg duidelijk, maar de rechtbank zette direct de piketpaaltjes uit. Als je moet gaan leuren bij stakeholders om instemming te verkrijgen met een uit te brengen offerte, dan kun je in een afhankelijkheidspositie komen. Dat moet je niet willen.

Alternatief voor één offerte is het aanleveren van meerdere offertes. Voordeel hiervan is dat je een aantal kantoren kunt uitsluiten. Bij een WHOA-verzoek kun je zo enigszins sturen wie tot HD wordt benoemd. Tenminste als de rechtbank meegaat in de uitgebrachte offertes.

Bij het kleinere bedrijfsleven werkt dit natuurlijk niet. Stel je start met een ondernemer en halverwege het traject (als de WHOA wordt aangevraagd) moet een ander (vaak een dure advocaat) het stokje overnemen. Voor de ‘Zuid-As’-doelgroep waarvoor de WHOA aanvankelijk bedoeld was, is zoiets prima, maar voor de kleine MKB-er werkt dit niet. Ik durf wel te stellen dat dit de doodsteek betekent voor de toepassing van de WHOA bij het kleinere MKB.

4.4 Herstructureringsdeskundige

In tegenstelling tot een curator of een Wsnp-bewindvoerder heb je als HD geen enkele zeggenschap over het vermogen of over beslissingen van de ondernemer. In onze eerste zaak liepen we hier direct al tegenaan. De ondernemer had een verpande en volgens hem overbodige machine verkocht en een deel van de koopsom verrekend met een schuldeiser die toch beslist zijn centen moest hebben. De accountant had de plannen goed doorgerekend en onze expertise op gebied van onderzoek, inventarisatie, akkoordberekening en aanbieding werden steeds doorkruist door beslissingen en wijzigingen in beleid van de ondernemer. Achteraf is het gemakkelijk praten, maar we kunnen de conclusie trekken dat we onszelf teveel een rol hadden aangemeten als ‘curator light’ en dat is een HD beslist niet. Als HD heb je weinig bevoegdheden, alleen wat regie omtrent de aan te bieden regeling.

We hebben hiervan geleerd dat het in een WHOA-traject niet altijd nodig is om benoeming van een HD te vragen. Wil je dat wel, doe dat dan pas in het eindstadium als het akkoord gereed is om te worden aangeboden.

4.5 De saneringsmenukaart

Welke vorm van sanering moet je kiezen? Het eerste onderscheid is of er sprake is van een ondernemer natuurlijk persoon of van een rechtspersoon. Bij een rechtspersoon heb je buiten de WHOA weinig keuzemogelijkheid.

Bij natuurlijke personen heb je de keus tussen een minnelijk traject of een wettelijk traject. Een minnelijk traject eventueel gevolgd door een dwangakkoord ex artikel 287a Fw. Als je de rechter kunt uitleggen waarom een minnelijk traject niet haalbaar is, kun je direct toelating vragen tot de Wsnp. Of opteer je voor een akkoordaanbieding via de WHOA?

De keuze is zaakafhankelijk en maatwerk. Om iets te noemen: personeelsschulden kunnen niet via de WHOA gesaneerd worden. Daarentegen heb je bij de WHOA mogelijkheden om wijziging van een duurovereenkomst (bijv. huurovereenkomst) af te dwingen, terwijl dit in een regulier minnelijk traject niet mogelijk is.

Ook de vaststelling van de schuldregeling en de samenstelling van de schulden kan een rol spelen. Bij een dwangakkoord ex artikel 287a Fw heb je geen vast quotum. Bij een WHOA-regeling zit je vast aan een minimale uitkering met gelukkig een ‘tenzij’-regeling. Bij de WHOA kun je, mits juridisch haalbaar, de schuldeisers creatief verdelen in groepen, zodat je bereikt dat er in ieder geval één groep aan het quotum voldoet om een akkoord gehomologeerd te krijgen.

Noch de minnelijke regeling, noch de WHOA kent het instrument om personeel te ontslaan.

Bij de uitvoering van een minnelijk traject kun je, door te verwijzen naar de WHOA, vaak wel bereiken dat een verhuurder alsnog zijn overeenkomst aanpast. Alleen al het feit dat wijziging van de overeenkomst via de WHOA af te dwingen is, heeft een positieve uitwerking in een regulier minnelijk traject.

Een belangrijke vraag die nog niet goed beantwoord kan worden, is hoe de banken zich gaan gedragen. Onze eerste ervaring is hierin beperkt tot die van de Rabobank. Nadat we als HD zijn benoemd, hebben we een aantal weken via Teams intensief overleg gevoerd met de bank. In tegenstelling tot de medewerkers van bijzonder beheer die constructief meewerkten, kregen we te maken met veel weerstand bij de ‘WHOA-juristen’ van de bank. We kregen de indruk dat de bank op zijn zachtst gezegd de WHOA bij onze doelgroep niet echt wil stimuleren.

5. Aanbevelingen

Onze eerste aanbeveling is aan de rechtbank. Neem de Gedragscode Bewindvoerder Wsnp ter harte en maak onderscheid tussen het kleinere MKB en de midden- en grote bedrijven.

Wil de WHOA kans maken bij het kleinere MKB, dan dient meer gedacht te worden vanuit de hoek van de schuldhulpverlening. Benoem de aanvragende Wsnp-bewindvoerder tot HD, tenzij het dossier aanleiding geeft voor een andere beslissing. Geen gedoe met meerdere offertes. Als dit inzicht niet wordt gevolgd, dan wordt de WHOA onmogelijk voor een belangrijk deel van ons bedrijfsleven. Het kleinere MKB (inclusief de ZZP-ers) omvat meer dan een miljoen natuurlijke personen.

De tweede aanbeveling is aan de Wsnp-bewindvoerders die actief zijn in het saneren van ondernemers. Start een traject als een minnelijk traject en kies in de fase dat het akkoord daadwerkelijk kan worden aangeboden voor de route WHOA of de route dwangakkoord ex artikel 287a FW. Dit tenzij er eerder een afkoelingsperiode nodig is of objectief gezien de Wsnp de beste oplossing is.

*Geert Benedictus is Wsnp-bewindvoerder en insolventieadviseur. Hij is de oprichter van Bureau Benedictus te Garyp.