Wetsvoorstel wijziging toelatingscriteria Wsnp. Zicht op verbetering doorstroom naar de Wsnp?

WSNP Periodiek november 2021, nr. 4

Arnoud Noordam

1. Inleiding

Titel III van de Faillissementswet, beter bekend als de Wsnp, is ingevoerd op 1 december 1998 en zijn 23e verjaardag op 1 december 2021 ligt rond de datum van verschijning van deze laatste uitgave van WSNP Periodiek. Deze bijdrage bespreekt de wettelijke criteria voor toelating tot de wettelijke schuld­saneringsregeling en gaat in het bijzonder in op de voorgestelde Wijziging van de Faillissementswet ter verbetering van de doorstroom van de gemeentelijke schuldhulpverlening naar de wettelijke schuldsanerings­regeling natuurlijke personen¹.

De voorgestelde wijzigingen voorzien in een versoepeling van de wachttermijn van tien jaar voordat een nieuw Wsnp-verzoek ingediend kan worden na een eerdere Wsnp-toepassing (nieuw voorgesteld art. 288 lid 4 Fw), en inperking van de goede-trouw-toets (aanpassing art. 288 lid 1 onder b Fw). In het conceptwetsvoorstel waarop via het internet gereageerd kon worden, was voorgesteld de goede-trouw-termijn te verkorten van vijf jaar naar twee jaar, maar het bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel houdt het nu op een verkorting van vijf naar drie jaar. Het conceptwetsvoorstel voorzag ook in een nieuwe mogelijkheid van hoger beroep, door schuldeisers, tegen toepassing van de schuldsaneringsregeling, maar die voorziening is niet opgenomen in het bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel.

Een kernvraag bij de totstandkoming van de Wsnp was en is ook bij deze wetswijziging weer: hoe strikt dienen de toelatingscriteria te zijn? Of anders gezegd: welke schuldenaren in een problematische schuldensituatie hebben toegang tot de Wsnp en welke niet? Het m.i. typisch Nederlandse antwoord op deze vraag is een bovenmatig complex stelsel van wettelijke criteria, resulterend in tal van toepas­singsproblemen en onzekerheden bij vele betrokkenen.

De oorspronkelijke wettelijke criteria uit 1998 zijn in 2008 aangescherpt. Bij een destijds sterk oplopend aantal nieuwe schuldsaneringszaken, tot meer dan 15.000 nieuwe Wsnp-zaken per jaar, beoogde de Minister van Justitie, daartoe aangespoord door de rechterlijke macht, de toegang tot de Wsnp te beperken tot de schuldenaren die ‘er klaar voor zijn’. In het ‘Visiedocument schuldenproblematiek en rechtspraak’ uit februari 2019 bepleit de Raad voor de rechtspraak (Rvdr) juist om de toegang tot de Wsnp te verbeteren. In het in september 2021 bij de Tweede Kamer aanhangig gemaakte wetsvoorstel ter verbetering van de doorstroom naar de Wsnp geeft de minister gehoor aan die oproep van de Rvdr en rapporten van o.a. de Nationale Ombudsman, ‘Hindernisbaan zonder finish’ (2020) en Berenschot, ‘Aansluiting gezocht!’ (2019).

In 2006 en 2007 werden ruim 15.000 mensen per jaar tot de Wsnp toegelaten. Afgaand op de cijfers tot nu toe zal het aantal toelatingen in 2021 minder zijn dan 2.500. Deze terugloop is niet te wijten aan de striktheid van de rechterlijke toetsing: het percentage van toegewezen Wsnp-verzoeken ligt in de periode 1998 – 2021 landelijk op een redelijk stabiel, hoog percentage tussen de 80 en 90%². Anders variatie in het aantal Wsnp-zaken nagenoeg onafhankelijk is gebleken van aanscherping van de toe­latingscriteria in 2008 of de in de loop van de tijd -en per rechtscollege- inhoudelijk variërende recht­spraak. Veruit de belangrijkste factor in de terugloop van het aantal Wsnp-zaken is, simpelweg, het zeer sterk teruglopende aantal bij de rechter ingediende Wsnp-verzoeken: in 2012 werden bij de rechtbanken 16.479 Wsnp-verzoeken ingediend, in 2020 waren dat er nog slechts 2.983, ruim vijf keer minder³.

Hieronder, in paragraaf 2, bespreek ik eerst de huidige wettelijke regeling en de wetshistorie. In paragraaf 3 zijn de voorgestelde wijzigingen van de wettekst weergegeven en in paragraaf 4 ga ik in op de Memorie van Toelichting. In paragraaf 5 bespreek ik de voorgestelde verkorting van de relevante periode van de goede-trouw-toets, te weten van vijf naar drie jaar voorafgaand aan indiening van het Wsnp-verzoek, en in paragraaf 6 wordt de flexibilisering van de (wacht)termijn van tien jaar die dient te verstrijken voordat iemand, na eerdere toepassing van de Wsnp, opnieuw een Wsnp-verzoek kan indienen. In paragraaf 7 rond ik af met enkele conclusies en slotbeschouwingen.

2. Huidige wettelijke regeling en wetshistorie

Het materiële toepassingsvereiste van een insolvente toestand staat niet ter discussie⁴. Naast dit ver­eiste, bevatte art. 288 Fw zoals ingevoerd in 1998 vijf gronden tot afwijzing van een Wsnp-verzoek: drie imperatieve en twee facultatieve. De imperatieve afwijzingsgronden hadden betrekking op (1) het ont­breken van de objectieve betalingsonmacht, (2) gegronde vrees dat de schuldenaar zijn Wsnp-verplich­tingen niet zal nakomen of zijn schuldeisers zal benadelen, en (3) de situatie dat de saneringsregeling al van toepassing is. De twee facultatieve afwijzingsgronden zagen op (4) de situatie dat de schuldenaar eerder failliet is geweest of de schuldsaneringsregeling eerder van toepassing is geweest en (5) het niet te goeder trouw zijn van de schuldenaar. In die laatste twee gevallen kon de rechter een Wsnp-verzoek afwijzen maar de wet dwong daartoe niet.

De Commissie-Mijnssen die in 1989 rapport uitbracht aan de Minister van Justitie stelde een veel eenvoudiger toelatingsregime voor. Naast het insolventiecriterium vond de Commissie voor toewijzing van een saneringsverzoek voldoende dat er vooruitzicht bestond dat de schuldenaar zou meewerken aan een saneringsplan; het verzoek zou slechts afgewezen moeten worden indien de regeling minder dan tien jaar geleden was toegepast. De Commissie bracht de goede trouw weliswaar ter sprake in het kader van het vaststellen van een saneringsplan, maar wees hantering van dit criterium van de hand omdat voor goede trouw geen duidelijke criteria te geven zijn. In de MvT (1992) bij het wetsvoorstel voor de Wsnp (1998) schreef de minister dat een goede-trouw-toets nodig is om misbruik van de regeling te voorkomen⁵. Maar ook bij gebrek aan goede trouw kon de rechter het Wsnp-verzoek toewijzen, het ging immers om een discretionaire bevoegdheid van de rechter (facultatieve afwijzingsgrond). De wachttermijn voor een nieuw Wsnp-verzoek, na een eerder faillissement of een eerdere toepassing van de Wsnp, werd in de MvT (1992) als volgt onderbouwd: ‘een aaneenschakeling van faillissementen en schuldsaneringsregelingen is niet gewenst.’⁶ Tegelijkertijd sloot de MvT destijds niet uit dat de Wsnp ‘binnen betrekkelijk korte tijd na een voorafgaand faillissement of schuldsaneringsregeling wordt uitgesproken. Een dwingende weigeringsgrond zou dan ook te ver gaan.’ Zo kwamen in 1998 een facultatieve goede-trouw-toets en een facultatieve wachttermijn in Titel III van de Faillissementswet terecht.

Art. 288 Fw is met ingang van 2008 ingrijpend gewijzigd. Sindsdien gelden naast afwijzingsgron­den ook toelatingsvoorwaarden, waarbij de schuldenaar aannemelijk dient te maken gereed te zijn voor een succesvolle wettelijke schuldsanering. Een geheel nieuwe afwijzingsgrond was dat het minnelijke traject uitgevoerd dient te worden door een persoon of instantie als bedoeld in art. 48 Wck (288 lid 2b Fw). In de MvT (1992) bij de oorspronkelijke wettekst (1998) werd nog uitdrukkelijk gesteld dat er niet voor was gekozen te bepalen dat de Wsnp pas kan worden uitgesproken wanneer voldoende pogingen zijn ondernomen om tot een minnelijke regeling te komen⁷. Deze nieuwe afwijzingsgrond werd via een amendement op het wetsvoorstel in 2008 in de wet opgenomen⁸. Volgens de toelichting op het amendement ‘zorgt het ervoor dat de schuldenaar verplicht is eerst een minnelijke regeling te volgen bij een daarvoor aangewezen instantie’ en wordt geregeld dat de schuldenaar ‘er klaar voor is’ en om er voor te zorgen dat ‘het minnelijk traject daadwerkelijk versterkt wordt, alvorens men start aan het wettelijk traject’. De Minister van Justitie wees er tevergeefs op dat het gevolg is dat een schuldenaar die zelf een mislukte poging tot een minnelijke regeling heeft ondernomen – of een dergelijke poging heeft ondernomen met tussenkomst van familie, vrienden, een kerkelijke instelling of de werkgever – geen toegang meer heeft tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Diens ontrading van de motie was evenwel tevergeefs⁹. In 2008 werd nog een tweede nieuwe afwijzingsgrond opgenomen, namelijk dat bij schulden uit misdrijf de toegang tot de Wsnp geweigerd dient te worden(art. 288 lid 2c). Art. 288 lid 3 (2008) gaf voorts een nieuwe, discretionaire bevoegdheid aan de rechter om een Wsnp-verzoek toch toe te wijzen, ondanks dat goede trouw ontbreekt of de schuldenaar schulden uit misdrijf heeft, namelijk in het geval de schuldenaar aannemelijk maakt dat hij de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van de schulden onder controle heeft gekregen: de zogenoemde hardheidsclausule.

3. Voorgestelde wetteksten

3.1 Verkorting goede-trouw-termijn

Bij invoering van de onlangs voorgestelde wetswijziging komt artikel 288 lid 1 Fw, aanhef en onder b als volgt te luiden, ik maak de wijziging in de tekst hieronder zichtbaar:

‘Het verzoek, bedoeld in artikel 284, eerste lid, wordt slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is: […]

1. b. dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijfdrie jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoek is ingediend, te goeder trouw is geweest; en […]’

3.2 Flexibilisering wachttermijn tien jaar

Voorts wordt een nieuw vierde lid voorgesteld. Ik citeer zowel het bestaande art. 288 lid 2 onder d, dat niet gewijzigd wordt, en het voorgestelde art. 288 lid 4 dat naar dat al bestaande tweede lid verwijst:

‘Lid 2: Het verzoek wordt evenwel afgewezen: […]

1. d. indien minder dan tien jaar voorafgaande aan de dag waarop het verzoek is ingediend, ten aanzien van de schuldenaar de schuldsaneringsregeling van toepassing is geweest, tenzij deze toepassing is beëindigd op grond van artikel 350, derde lid, onder a of b of op grond van artikel 350, derde lid, onder d, om redenen die de schuldenaar niet waren toe te rekenen.

Lid 4 (nieuw): Het verzoek kan in afwijking van het tweede lid, onder d, worden toegewezen indien de afwijzing van het verzoek in de gegeven omstandigheden, waaronder de manier waarop de eerder ten aanzien van de schuldenaar toegepaste schuldsaneringsregeling is geëindigd, de wijze waarop de schulden zijn ontstaan of onbetaald gelaten en de mate waarin dit aan de schuldenaar is toe te rekenen, zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.’

4. Memorie van Toelichting

In de MvT verwijst de minister naar het Visiedocument van de Rvdr en het rapport Hindernissen zonder finish van de Nationale Ombudsman waaruit de minister opmaakt dat de ‘voorwaarden om toegang te krijgen tot de Wsnp te strikt zijn en dat dit de reden is dat de doorstroom van het gemeen­telijke schuldhulpverleningstraject naar de Wsnp stagneert’. Het wetsvoorstel beoogt voorts uitvoering te geven aan twee Kamermoties, inhoudende verzoeken aan de regering om (1e) te onderzoeken hoe conform het advies van de Raad voor de Rechtspraak snellere toelating tot de Wsnp gerealiseerd kan worden, en (2e) met een voorstel te komen om de toegang tot de Wsnp te vereenvoudigen¹⁰.

In de toelichting op het wetsvoorstel merkt de minister op dat de sinds 2012 voortdurende daling van de Wsnp-instroom op gespannen voet staat met de onverminderd grote schuldenproblematiek. Voorts schrijft de minister dat geconstateerd is dat dit ‘deels’ komt omdat twee toelatingsvoorwaarden te knellend werken, te weten de goede-trouw-termijn van vijf jaar en de wachttermijn van tien jaar.¹¹ Deze constatering focust m.i. op een ondergeschikte oorzaak van de terugloop van Wsnp-zaken, nu de hoofdoorzaak is dat het aantal Wsnp-verzoeken terugloopt. In het Visiedocument constateert de Rvdr dat mensen in een problematische schuldsituatie vaak geen of te laat hulp vragen, dat ‘het systeem’ niet erg doorzichtig is en het voor mensen met schulden lastig is de weg te vinden¹². Overleg met externe partijen leerde (een werkgroep van) de Rvdr dat er behoefte is aan meer uniformiteit, ook in Wsnp-zaken bijvoorbeeld bij de toepassing van de zgn. hardheidsclausule.¹³ Weliswaar beveelt de Rvdr aan om de goede-trouw-termijn te verkorten van vijf naar twee jaar, met daarbij de verwachting dat de hardheidsclausule minder toegepast zal worden, en de afwijzingsgrond van 288 lid 2 onder d (tienjaars­termijn) om te zetten in een facultatieve afwijzingsgrond, maar ik lees in het Visiedocument niet dat juist van deze twee van de in totaal achttien aanbevelingen het grootste effect verwacht wordt.

Twee aanbevelingen van de Rvdr die mijns inziens wél flink zoden aan de dijk zouden zetten, zijn in het wetsvoorstel niet opgenomen. Ten eerste de aanbeveling dat ‘de gemeentelijke schuldhulpverlener in beginsel binnen zes maanden na de aanmelding bij de schuldhulpverlening zich tot de schuldenrechter dient te wenden met een verzoek namens de schuldenaar tot het opleggen van een dwangakkoord of toelating tot de WSNP.’¹⁴ Ten tweede de aanbeveling van de Rvdr dat toegang tot de Wsnp onder omstandigheden óók mogelijk moet zijn als de artikel 285 Fw-verklaring ontbreekt maar lange tijd budgetbeheer of beschermingsbewind heeft bestaan en gebleken is dat een minnelijke schuldregeling niet mogelijk is¹⁵. Dit zijn maatregelen die direct ingrijpen in de situatie wanneer er geen minnelijke regeling tot stand komt. Ook de Nationale Ombudsman acht het wenselijk de tienjaartermijn en de goede-trouw-termijn te verkorten maar beveelt tevens aan dat de wetgever ‘de toegang tot de Wsnp mogelijk maakt in de gevallen dat de gemeente er niet in slaagt om binnen een bepaalde termijn (van bijvoorbeeld zes maanden) een minnelijke schuldregeling tot stand te brengen.’¹⁶ Opmerkelijk genoeg ontbreekt in de MvT iedere cijfermatige analyse van instroom, resultaat en doorstroom van minnelijk traject, schuldenbewind en Wsnp. De voorgestelde wetswijzigingen zijn dan ook niet gebaseerd op een deugdelijke analyse van de gebrekkige doorstroom naar de Wsnp wanneer het minnelijk traject geen soelaas biedt.

Meer specifiek met betrekking tot de goede-trouw-toets merkt de minister op: ‘In de praktijk leeft de perceptie dat de rechter de goede-trouw-toets zeer strikt toepast en nauwelijks gebruik maakt van de hardheidsclausule.’ En ‘dat bij gemeentelijke schuldhulpverleners het idee leeft dat als sprake is van bepaalde schulden de schuldenaar hoe dan ook niet wordt toegelaten tot een Wsnp-traject.’ Gezien het hoge toewijzingspercentage van Wsnp-verzoeken, is deze perceptie onjuist, zo lijkt ook de minister impliciet te erkennen. Ik betwijfel overigens dat dit de reden is dat gemeenten, in een door de gemeente niet opgeloste problematische schuldensituatie, ‘cliënten’ niet doorverwijzen. Mijn indruk is eerder dat gemeenten c.q. gemeentelijke schuldhulpverlening: (1^e) geen wettelijke vereisten zien om (doorstroom-)termijnen in acht te nemen voor het minnelijke traject - en die wettelijke termijnen zijn er ook niet behalve de vier weken termijn voor een eerste intakegesprek (art. 4 lid 1 Wgs); (2^e) en/of evenmin een wettelijke plicht zien een Wsnp-verzoek in te dienen als het gemeentelijke traject is mislukt - en die wettelijke plicht is er ook niet. Maar zou nu die verkeerde perceptie van het wettelijke stelsel de oorzaak zijn dan ligt het voor de hand dat de minister de gemeenten beter gaat voorlichten, en behoeft de wet toch niet gewijzigd te worden?¹⁷

5. Goede-trouw-termijn van vijf naar drie jaar

Voorgesteld wordt de termijn van de goede-trouw-toets te verkorten van vijf naar drie jaar. Daarbij merkt de minister op dat de hardheidsclausule in beginsel niet zal worden toegepast – alleen nog in uitzonderingsgevallen. De Rvdr stelde voor de termijn te verkorten tot twee jaar en dan de hardheidsclausule slechts nog bij uitzondering toe te passen¹⁸. Volgens de MvT heeft de Rvdr een langere termijn dan twee jaar in overweging gegeven voor de categorie schuldenaren die evident te kwader trouw is¹⁹. In het Visiedocument vind ik die suggestie niet terug: de Rvdr adviseerde slechts dat de schuldenrechter bij het bestaan van ernstige fraudeschulden zich ervan bewust moet zijn dat hij de termijn van de schuldregeling op vijf jaar kan zetten als ‘compensatie’ voor de snelle toegang – de visie betrof hier dus de duur van de saneringsregeling, niet de termijn van de goede-trouw-toets²⁰. Waarom heeft het kabinet de termijn van twee jaar verlengd naar drie jaar? Volgens de MvT is uit de internetconsultatie gebleken dat veel respondenten vrezen dat de termijn van twee jaar te kort is om de rechter over voldoende relevante informatie te kunnen laten beschikken over de schuldenaar om een Wsnp-verzoek te beoordelen²¹. De MvT verwijst naar de reacties van Insolad, de Vereniging Jonge Insolventierecht Advocaten (JIRA) en de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR); bestudering van deze reacties leert mij dat alleen de NVvR dit naar voren brengt²². Hoe het ook zij, ik zou toch menen dat de Rvdr de partij bij uitstek is die zicht heeft op de benodigde termijn voor voldoende informatievergaring ten behoeve van de rechterlijke toetsing en begrijp niet dat het kabinet hier afwijkt van de visie van de Rvdr.

De Nationale Ombudsman constateert dat de goede-trouw-toets een knelpunt bij de toelating kan zijn, maar deed geen concrete aanbeveling ten aanzien van de goede-trouw-termijn. In plaats daarvan beveelt de Nationale Ombudsman aan dat de Wsnp-rechter bij de beoordeling van een Wsnp-verzoek altijd de ruimte moet krijgen om – op verzoek of uit eigen beweging – maatwerk te leveren en rekening te houden met de omstandigheden en de belangen van de verzoeker²³.

Welke toename van de instroom is van de termijnverkorting te verwachten? Ik onderscheid twee groepen (met twee subgroepen in de 1^e groep): (1) De toename zou kunnen komen uit de groep van schuldenaren die in de drie jaar voorafgaand aan het Wsnp-verzoek wél te goeder trouw is geweest maar in het vierde en/of vijfde jaar niet. (1a) Wat betreft het onbetaald laten van schulden komt die situatie in de praktijk m.i. niet voor – gevallen uit de rechtspraak dat een Wsnp-verzoek werd afgewezen omdat de schuldenaar de laatste drie jaar geheel te goeder trouw was ten aanzien van het onbetaald laten maar in het vierde en vijfde jaar niet, zijn mij onbekend. (1b) Wel komt in de rechtspraak af en toe voor, ik kom dat ook in mijn eigen praktijk wel tegen, dat een schuldenaar bijvoorbeeld vier of vijf jaar geleden te hoge schulden is aangegaan – zo men wil ‘in de fout’ is gegaan – maar na dergelijke eenmalige missers geen schuldengedrag is ontstaan. Dit zijn gevallen waar de wetswijziging kan helpen, maar het zijn echt uitzonderingsgevallen die nu niet zelden al gesauveerd worden via de hardheidsclausule. (2) De meeste winst valt te behalen bij de schuldenaren die al vijf jaar niet te goeder trouw zijn geweest; die groep kan twee jaar eerder tot de wettelijke saneringsregeling worden toegelaten.

6. Wachttermijn tien jaar geflexibiliseerd

Sinds 2008 is een wettelijke grond voor afwijzing van een Wsnp-verzoek dat de schuldenaar in de tien jaar voorafgaand aan zijn verzoek in de schuldsaneringsregeling heeft gezeten.24 De wachttijd van tien jaar is sinds 2008 een imperatieve grond om een Wsnp-verzoek af te wijzen. Oorspronkelijk ging het om een facultatieve afwijzingsgrond. Art. 288 lid 2 aanhef en onder a luidde als volgt (1998, onderstreping auteur): ‘Het verzoek kan worden afgewezen indien minder dan tien jaar voorafgaande aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, de schuldenaar ingevolge een in kracht van gewijsde gegane uitspraak in staat van faillissement heeft verkeerd of ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling van toepassing is geweest.’ De Rvdr heeft in 2019 geadviseerd om de toets wederom facultatief te maken.^{25, 26}

De Nationale Ombudsman beveelt aan de termijn te verkorten. Vanuit rechtsvergelijkend perspectief merk ik nog op dat de wachttermijnen binnen de EU variëren van één jaar (alleen Griekenland) tot twintig jaar (alleen Oostenrijk) ²⁷. België, Italië en Roemenië kennen een wachttermijn van vijf jaar.

Ik ben geen voorstander van de goede-trouw-toets (zie 7.1 hieronder), maar mij ontgaat waar een wettelijke wachttermijn toe dient zolang de rechter de goede-trouw-maatstaf tot zijn beschikking heeft. Stel dat een schuldenaar, tweeënhalf jaar na een eerdere Wsnp, weer een Wsnp-verzoek indient dan kan een rechter, de goede-trouw-maatstaf hanterend, toch heel goed beoordelen of een nieuwe toepassing op zijn plaats is? In het geval een schuldenaar na een eerdere Wsnp te maken krijgt met bijvoorbeeld (a) echtscheiding, (b) baanverlies, (c) ernstige gezondheidsproblemen, dan zie ik niet goed in wat een hernieuwde toepassing in de weg zou moeten staan. Wanneer een schuldenaar, met een verse schone lei op zak, zich laat verleiden tot het doen van onverantwoorde bestedingen dan kan de rechter een Wsnp-verzoek toch afwijzen op basis van een gebrek aan goede trouw? De toegevoegde waarde van een termijnvoorschrift naast een goede-trouw-maatstaf zie ik niet. In dit verband valt ook op dat de voorgestelde wettekst van het nieuwe 288 lid 4 elementen van de goede-trouw-toets in zich draagt. Volgens het wetsvoorstel dient de rechter immers, bij een nieuw Wsnp-verzoek binnen tien jaar na een afgelopen schuldsanering, in zijn beoordeling te betrekken: ‘de wijze waarop de schulden zijn ontstaan of onbetaald gelaten en de mate waarin dit aan de schuldenaar is toe te rekenen’. Deze criteria vallen samen met een toetsing aan de goede trouw zoals die al in de MvT van 1992 is toegelicht en door HR en lagere rechtspraak nader is vormgegeven²⁸. Wat voegt lid 4 (nieuw) dan precies toe aan de goede-trouw-toets die de rechter toch al in zijn beoordeling van het nieuwe verzoek zal betrekken?

Bij de door mij bepleite afschaffing van de goede-trouw-toets kan ik me voorstellen dat een beperkte wachttermijn voor een hernieuwd Wsnp-verzoek wél zinvol is – vergelijk het aangehaalde advies van de Commissie Mijnssen om geen goede-trouw-toets te hanteren maar wel een wachttermijn na een eerdere Wsnp-sanering. Het zou ongewenst zijn als een schuldsaneringsregeling tussentijds beëindigd is en dezelfde schuldenaar, bij wijze van spreken, de volgende dag weer een Wsnp-verzoek bij de rechter indient. Bij afschaffing van de goede-trouw-toets zou ik er daarom voorstander van zijn dat 288 lid 2 onder d Fw zo wordt aangepast dat de schuldenaar belet wordt binnen een jaar na een eerdere beëindiging weer een Wsnp-verzoek in te dienen. Zolang een goede-trouw-toets blijft bestaan, heeft de rechter m.i. geen aanvullende wachttermijn nodig om gevreesd misbruik te voorkomen.

7. Conclusies en slotopmerkingen. Waar gaat het heen met de Wsnp?

De voornaamste criteria voor toelating tot de Wsnp dienen m.i. te zijn dat de schuldenaar bereid is en in staat is, al dan niet met hulp van derden bijvoorbeeld de gemeente of een beschermingsbewindvoerder: (a) zijn inkomen en uitgaven in evenwicht te brengen, (b) geen, althans geen bovenmatige, nieuwe schulden aan te gaan, (c) zich naar maximaal vermogen in te spannen inkomens-surplus c.q. actief te verwerven ter aflossing van zijn schulden en (d) zich te houden aan afspraken met de bewindvoerder en die alle benodigde informatie te verschaffen²⁹. Schuldsanering dient de belangen van schuldenaren, schuldeisers en de maatschappij (inclusief ’s Rijks schatkist); schuldsanering is m.i. dan ook niet te beschouwen als het verlenen van een gunst voorbehouden aan de ‘eerlijke’ schuldenaar. Zo heb ik in mijn proefschrift (Schuldsanering en goede trouw, 2007) betoogd dat de goede-trouw-toets (a) haaks staat op de doelstellingen van de Wsnp³⁰, (b) niet in het financiële belang is van schuldeisers³¹ en (c) uit de pas loopt met de wettelijke criteria gehanteerd in omringende landen³². Het terugbrengen van de goede-trouw-toets van vijf naar drie jaar (of iets beter: twee jaar) is een stap(je) in de goede richting.

In onze bijdrage aan de internetconsultatie -zie ons artikel in WP, mei 2021- concludeerden Theo Pouw, Margreet van Bommel, Nelly van den Berg en ik dat de voorgestelde wetswijziging slechts tot een marginale verbetering van de doorstroom naar de Wsnp kan leiden. Ons belangrijkste bezwaar is dat het kabinet niet onderkent dat de oorzaak van de terugloop van het aantal Wsnp-zaken voornamelijk gelegen is in de sterke vermindering van het aantal Wsnp-verzoeken. De oorzaak van dat sterk verminderde aantal Wsnp-verzoeken is kennelijk gelegen in het beleid van gemeenten. Het kabinet richt zich op een versoepeling van de wettelijke afwijzingsgronden inzake de goede trouw en de wachttermijn van tien jaar, maar in onze visie vormen die afwijzingsgronden c.q. de toepassing daarvan door de rechter niet de oorzaak van de terugloop van het aantal Wsnp-zaken. De eenvoudigste manier om de doorstroom naar de zeer effectieve Wsnp te waarborgen, is om gemeenten te verplichten de Wsnp aan te vragen indien binnen twaalf maanden na aanmelding voor de minnelijke schuldhulp nog geen uitzicht op schuldsanering bestaat. Ik merk op dat zowel de Rvdr als de Nationale Ombudsman de gemeenten slechts zes maanden de tijd willen geven om tot een oplossing te komen - zie par. 4.2 hiervoor.

De sinds 1 mei jl. lopende Pilot Toevoeging verzoek toelating Wsnp (PTW) is een mooi initiatief van Justitie maar de praktijk tot nu toe laat zien dat meer nodig is voor een betere en vlottere doorstroom naar de Wsnp als het minnelijke traject niet slaagt. De PTW is gebruikt voor ongeveer 140 Wsnp-verzoeken tot nu toe en brengt een substantieel betere doorstroom van in het minnelijk traject vastgelopen zaken nog niet in zicht.

Vanuit SZW is de Wet gemeentelijke schuldhulpverlening aangepast (denk aan vroegsignalering) en wordt gestudeerd op invoering van meer dwangmiddelen in het minnelijk traject. Maar de Brede Schuldenaanpak van SZW is niet opgewassen tegen de krachten in het complexe veld van schuldeisers, deurwaarders, schuldenaren, schuldhulpverleners, kredietbanken, beschermingsbewindvoerders, advocaten, rechters en Wsnp-bewindvoerders. Zolang de gemeenten primair verantwoordelijk zijn voor schuldhulp maar niet wettelijk verplicht worden tot doorgeleiding naar de effectieve Wsnp voor schuldsanering, als het minnelijke traject niet tot resultaat leidt, zijn er geen grote verbeteringen te verwachten. Het blijft een raadsel waarom er bij landelijke en lokale regelgevers, beleidsbepalers en bestuurders zo weinig oog is voor een effectieve en efficiënte³³ saneringsregeling: 85% van de schuldenaren krijgt toegang van de rechter; daarvan heeft meer dan 90% na drie jaar een schone lei.

Voetnoten

1. Wetsvoorstel 35915 bij de Tweede kamer inge­diend op 24 september 2021.
2. In 2005 werd landelijk ruim 83% van de in­houdelijk beoordeelde Wsnp-verzoeken toegewe­zen, zie Monitor Wsnp over 2005, p. 10 (5,3% intrekkingen buiten beschouwingen gelaten: 79% toegelaten/[15,7% afgewezen +79% toegelaten] * 100% = 83,4% toegelaten). In 2020 bedroeg het landelijk percentage toewijzingen 84%, zie Monitor Wsnp over het jaar 2020, p. 6.
3. Aantallen exclusief de pro-formaverzoeken; zie Monitor Wsnp over 2020, p. 22 en Monitor Wsnp over 2012, p. 70.
4. De materiële vereisten voor toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling voor natuur­lijke personen zijn opgenomen in art. 284 lid 1 Fw: (1) redelijkerwijs is te voorzien dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden, of (2) de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Deze criteria waren opgenomen in de wettekst van 1 december 1998, zijn in 2008 niet gewijzigd en een wijziging is niet voor­zien. Het 2e criterium voor de vaststelling van de insolvente toestand komt overeen met het criterium voor faillietverklaring (art. 1 Fw) en voert ook in de Wsnp-rechtspraak de boventoon. Voor faillietverklaring is naast insolventie van de schuldenaar een pluraliteit van schuldeisers vereist maar gelden geen andere criteria. Voor toepassing van de schuldsaneringscriteria geldt geen pluraliteitsvereiste maar wel een waaier aan criteria die betrekking heeft op de aard van de schulden, de verwijtbaarheid van de schulde­naar en de inspanningen van de schuldenaar om zijn schulden af te lossen.
5. Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3, p. 12 – 14.
6. Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3, p. 37.
7. Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3, p. 7.
8. Zie voor het amendement met toelichting Kamer­stukken II 2006/07, 29 942, nr. 20 herdruk.
9. Kamerstukken II 2006/07, 29 942, nr. 33, p. 4.
10. Kamerstukken II 2019/20, 35300 XV, nr. 60 en 2020/21, 35570, nr. 21
11. MvT wetsvoorstel doorstroom, p. 5.
12. Visiedocument (2019), p. 12
13. Visiedocument (2019), p. 17
14. Visiedocument (2019), p. 29.
15. Visiedocument (2019), p. 36.
16. Hindernisbaan zonder finish (2020), p. 3 en 42.
17. In gelijke zin, in hun reacties op de internetcon­sultatie: de Nederlandse Vereniging van Banken, INSOLAD en de Vereniging van Jonge Insol­ventieadvocaten (JIRA).
18. Als alternatief stelde de Rvdr nog voor om de vijfjaarstermijn te handhaven maar om dan de hardheidsclausule toe te passen als gedurende twee jaar een wending ten goede is gebleken, Visiedocument (2019), p. 31.
19. MvT wetsvoorstel doorstroom, p. 7.
20. Visiedocument (2019), p. 31.
21. MvT wetsvoorstel doorstroom, p. 8.
22. MvT wetsvoorstel doorstroom, p. 11. Zowel Insolad (reactie internetconsultatie d.d. 27 januari 2021) als de JIRA (reactie d.d. 10 februari 2021) wijzen op het belang van infor­matievoorziening aan de rechter, ter beoordeling van het Wsnp-verzoek, in hun reactie op het oorspronkelijke voorstel schuldeisers het recht van hoger beroep te geven bij toewijzing van het Wsnp-verzoek; zij brengen dit punt niet naar voren in hun reactie op de verkorting van de goede-trouw-termijn van vijf naar twee jaar.
23. Hindernisbaan zonder finish (2020), p. 3 en 42.
24. Tenzij de schulden tijdens die eerdere Wsnp zijn afgelost, de schuldenaar zijn betalingen kon her­vatten of de eerdere Wsnp was beëindigd wegens bovenmatige schulden ‘om redenen die de schul­denaar niet waren toe te rekenen’ – zie art. 288 lid 2 onder d verwijzend naar de tussentijdse beëindigingsgronden van art. 350 lid 3 onder a, b en d.
25. Visiedocument (2019), p. 31.
26. Terzijde merk ik op dat ook op gemeentelijk niveau een dergelijke facultatieve weigerings­grond is opgenomen in art. 3 lid 2 Wgs: ‘Het college kan schuldhulpverlening in ieder geval weigeren in geval een inwoner al eerder gebruik heeft gemaakt van schuldhulpverlening.’
27. Zie het rechtsvergelijkende overzicht in A Guide to Consumer Insolvency Proceedings In Europe, Ed­ward Melgar Publishing UK/USA (2019), p. 21.
28. Vgl. Kamerstukken II 1992/93, 22969, nr. 3, par – 17 – 19, ook aangehaald in de MvT doorstroom, p 6; voor rechtspraak zie o.a. HR 24 december 2004, ECLI:NL:HR:AR4046 en HR 27 oktober 2006, ECLI:NL:HR:AY7460.
29. Vgl. mijn proefschrift Schuldsanering en goede trouw (2007), p. 665.
30. Te weten (1) te voorkomen dat schuldenaren in een problematische schuldensituatie tot in de lengte van jaren door hun schulden achtervolgd kunnen worden, (2) het aantal faillissementen terug te dringen en (3) bereidheid te creëren bij schuldeisers in te stemmen met minnelijke rege­lingen.
31. Het uitdelingspercentage op de vorderingen van schuldeisers is hoger in de Wsnp dan in faillis­sement, zie mijn proefschrift, p. 621, verwijzend naar onderzoek van Luttikhuis op basis van CBS-gegevens. De uitdeling in Wsnp-zaken is, voor zover zich laat aanzien uit bekende gege­vens, ook hoger dan in het minnelijk traject; zie Mick Heckers, ‘De opbrengst van de wettelijke schuldsaneringsregeling in een juister perspec­tief ’, WP, 2020/01, en Annemieke Bosma, ‘De Wsnp terug op de routekaart’, WP, 2020/03.
32. Ook Frankrijk kent een goede-trouw-toets maar de schuldenaar wordt in beginsel geacht te goeder trouw te zijn. Volgens de rechtspraak van de Franse Cour de cassation kunnen de schuldei­sers, desgewenst, de kwade trouw (la mauvaise foi) van de schuldenaar aantonen. Duitsland, België, Luxemburg, Engeland en de VS kennen geen goede-trouw-toets. Zie voorts A Guide to Consumer Insolvency Proceedings In Europe, Edward Melgar Publishing UK/USA (2019), p. 21 en p. 49 e.v.
33. Wethouders van financiën kunnen veel bespa­ren op schuldenbewind (Bbz) en gemeentelijke schuldhulp als zij hun ambtenaren instrueren, bij een moeizaam minnelijk traject, snel door te schakelen naar de Wsnp.